文|崔然律師

【摘要】司法實(shí)踐中通常對(duì)回收舊手機(jī)維修,、翻新后再銷售的行為一般定性為假冒注冊(cè)商標(biāo)罪,。但筆者認(rèn)為,，將該類似行為一刀切的認(rèn)定為犯罪存在不妥之處。

一,、假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的罪狀

第二百一十三條 假冒注冊(cè)商標(biāo)罪

未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可,，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo),，情節(jié)嚴(yán)重的,，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金,；情節(jié)特別嚴(yán)重的,，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金,。

根據(jù)《刑法》條文的規(guī)定,，可以看出假冒注冊(cè)商標(biāo)的構(gòu)成要件有三，一是“未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可”,，二是“在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)”,，三是“情節(jié)嚴(yán)重”。其中,，第一和第三很容易理解,，筆者在此不在贅述。

《刑法》將“在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)”的行為認(rèn)定為假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的同時(shí),，《最高人民法院,、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第六條規(guī)定：

關(guān)于刑法第二百一十三條規(guī)定的“與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)”的認(rèn)定問題

具有下列情形之一,，可以認(rèn)定為“與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)”：

（一）改變注冊(cè)商標(biāo)的字體,、字母大小寫或者文字橫豎排列，與注冊(cè)商標(biāo)之間僅有細(xì)微差別,；

（二）改變注冊(cè)商標(biāo)的文字,、字母、數(shù)字等之間的間距，不影響體現(xiàn)注冊(cè)商標(biāo)顯著特征的,；

（三）改變注冊(cè)商標(biāo)顏色的,；

（四）其他與注冊(cè)商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo),。

也就是說,，使用類似或近似的商標(biāo)也可被認(rèn)定成為使用相同的商標(biāo)。即,，除“在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)”外,，“在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)類似或近似的商標(biāo)”的行為也同樣涉嫌假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。

二,、假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的認(rèn)定核心是商標(biāo)的使用行為

仔細(xì)研讀刑罰法條文,，我們可以發(fā)現(xiàn)，無論是“相同的注冊(cè)商標(biāo)”還是與“注冊(cè)商標(biāo)類似或近似的商標(biāo)”,，假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的核心內(nèi)容是“在同一種商品上使用”,，也就是說必須有商標(biāo)使用行為也是構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的重要構(gòu)成要件。

三,、案例評(píng)析

「真實(shí)案例」公安機(jī)關(guān)認(rèn)定犯罪嫌疑人未取得注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人許可的情況下,，購進(jìn)二手舊品牌手機(jī)以及假冒的手機(jī)屏幕、后蓋,、電池等配件,，利用自備的手機(jī)翻新加工工具，采取測(cè)試,、拆換等加工方式,，非法加工生產(chǎn)假冒手機(jī)并通過閑魚APP對(duì)外銷售牟利的行為涉嫌假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，將犯罪嫌疑人采取刑事強(qiáng)制措施并移送人民檢察院審查起訴,。

1.單純的更換手機(jī)屏幕或后蓋后,，二手品牌手機(jī)是否就變成了假冒注冊(cè)商標(biāo)產(chǎn)品的假手機(jī)？

舉例而言,，消費(fèi)者使用的蘋果手機(jī)屏幕碎裂,，其到手機(jī)維修店維修，維修店通常會(huì)問“您要更換原裝的屏幕還是其他的屏幕,？”,，那么，無論消費(fèi)者更換的是何種屏幕,，哪怕就是更換的是其他便宜的屏幕,，難道消費(fèi)者自用的蘋果手機(jī)就變成了一個(gè)“假手機(jī)”了嗎？

答案顯而易見,，消費(fèi)者手中更換過屏幕或后蓋后的蘋果手機(jī)依然是一個(gè)蘋果手機(jī),，經(jīng)維修店維修后的手機(jī)也依然是一部蘋果手機(jī)。如果認(rèn)為回收二手手機(jī)進(jìn)行翻新、維修后再進(jìn)行銷售的行為系假冒注冊(cè)商標(biāo)行為,，就是認(rèn)為消費(fèi)者手里的蘋果手機(jī)變成了假的蘋果手機(jī),，這個(gè)觀點(diǎn)顯然嚴(yán)重違背了樸素價(jià)值觀。

既然認(rèn)為消費(fèi)者手里的手機(jī)經(jīng)過維修,、翻新后還是蘋果正品手機(jī),，那么，銷售者將二手手機(jī)翻新維修后也一番是蘋果正品手機(jī),，而非假蘋果手機(jī),。因此，犯罪嫌疑人本質(zhì)上銷售的還是品牌正品手機(jī),。

2.單純的翻新二手手機(jī)的銷售人不存在商標(biāo)使用行為

所謂商標(biāo)使用,，是指將注冊(cè)商標(biāo)或者假冒的注冊(cè)商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及產(chǎn)品說明書,、商品交易文書,，或者將注冊(cè)商標(biāo)或者假冒的注冊(cè)商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)的行為,。

 張明楷：“九五”規(guī)劃高等學(xué)校法學(xué)教材《刑法學(xué)》（第四版）法律出版社 2011年7月第4版 第729頁

商標(biāo)使用,，應(yīng)當(dāng)指行為人實(shí)施的商標(biāo)使用行為，將他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)注或張貼于翻新手機(jī)或者包裝上的,，屬于商標(biāo)使用,。 

本案中，犯罪嫌疑人在二手通訊市場(chǎng)采購二手正品手機(jī)后,，存在部分手機(jī)屏幕碎裂或外觀嚴(yán)重受損的情形，其自行更換了屏幕或手機(jī)后蓋,，但沒有涂改,、調(diào)換或覆蓋自己銷售的商品上的注冊(cè)商標(biāo)，沒有商標(biāo)使用行為,，也不涉及到改變品牌手機(jī)的集成電路布圖設(shè)計(jì)或其他知識(shí)產(chǎn)權(quán),，未侵犯涉案品牌發(fā)明、實(shí)用新型,、外觀設(shè)計(jì)等專有權(quán)利,。

一方面，將二手品牌,、正品手機(jī)回收后維修翻新行為完全不涉及商標(biāo)問題,，品牌手機(jī)的商標(biāo)還是原本的注冊(cè)商標(biāo)，該注冊(cè)商標(biāo)在物理形態(tài)上和法律屬性上都沒有發(fā)生任何變化,，注冊(cè)商標(biāo)并沒有被假冒,。另一方面，注冊(cè)商標(biāo)本身未發(fā)生任何變化，發(fā)生變化的是手機(jī),，例如通過維修行為使二手舊的手機(jī)恢復(fù)了使用功能,、通過翻新行為使舊手機(jī)在外觀上與新產(chǎn)品形似，但手機(jī)的主要部件,、功能和內(nèi)部軟件等等都沒有發(fā)生實(shí)質(zhì)性改變,，維修翻新后的產(chǎn)品不是假冒產(chǎn)品，只是舊產(chǎn)品而已,。

3.“翻新手機(jī)”和“假手機(jī)”有本質(zhì)上的區(qū)別

翻新手機(jī)可能只有屏幕或后蓋等一部分配件不是原裝的,，但核心技術(shù)并沒有進(jìn)行過任何改變。而刑法法條所規(guī)定的“在同一種商品上未經(jīng)許可使用注冊(cè)商標(biāo)”的犯罪行為的意圖是打擊以假充真,，因此單純的翻新手機(jī)與普通假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪具有本質(zhì)區(qū)別,。

綜上，筆者認(rèn)為單純的銷售回收二手手機(jī)維修翻新后再銷售的行為不存在商標(biāo)使用行為,，不宜認(rèn)定為構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪,，是否構(gòu)成其他犯罪應(yīng)根據(jù)其具體行為另行判斷。