資產(chǎn)證券化架構(gòu)設(shè)計與爭議案例解析

——云亭系列講座第43期

2019年7月10日中午12點,，北京云亭律師事務所第六會議室內(nèi)如期召開【第43期】云亭所律師執(zhí)業(yè)技能和規(guī)范系列實務分享課程,。本次課程的分享人是北京云亭律師事務所合伙人康欣律師。

本次講座主題是《資產(chǎn)證券化架構(gòu)設(shè)計與爭議案例解析》,。主講人從“什么是資產(chǎn)證券化,、資產(chǎn)證券化的架構(gòu)如何設(shè)計、資產(chǎn)證券化當中涉及什么法律問題,、資產(chǎn)證券化項目會發(fā)生什么法律爭議,、在實務方面有何指導意義”等五個方面闡述資產(chǎn)證券化架構(gòu)設(shè)計與爭議案例的相關(guān)法律問題。

資產(chǎn)證券化具體指：證券公司,、基金管理公司子公司等相關(guān)主體開展的,，以基礎(chǔ)資產(chǎn)所產(chǎn)生的現(xiàn)金流為償付支持，通過設(shè)立特殊目的載體,，采用結(jié)構(gòu)化等方式進行信用增級,，在此基礎(chǔ)上發(fā)行資產(chǎn)支持證券的的業(yè)務活動。

其中,，基礎(chǔ)資產(chǎn)的概念具體指：符合法律法規(guī)規(guī)定,，權(quán)屬明確，可以產(chǎn)生獨立,、可預測的現(xiàn)金流且可特定化的財產(chǎn)或者財產(chǎn)權(quán)利,。可以是單項或者多項財產(chǎn)/財產(chǎn)權(quán)利或者財產(chǎn)構(gòu)成的資產(chǎn)組合,。

資產(chǎn)證券化的架構(gòu)如何設(shè)計,？兩張圖告訴您答案。

基礎(chǔ)資產(chǎn)界定中的債權(quán)類資產(chǎn)的法律問題涉及以下幾點：

1. 種類：企業(yè)應收賬款,、融資租賃債權(quán)、小額貸款,、信貸資產(chǎn)（個人住房貸款,、信用卡債權(quán)、汽車銷售貸款）,、供暖/供水/供電/供熱合同債權(quán)等,。

2. 債權(quán)有效性：原始權(quán)益人向?qū)ｍ椨媱澽D(zhuǎn)讓資產(chǎn)時合同債權(quán)時應當確立、有效存在,。

3. 履約情況：原始權(quán)益人對債務人負有義務的應當履行完畢,，如果原始權(quán)益人需要持續(xù)履行義務的，需要關(guān)注原始權(quán)益人的持續(xù)履約能力,。

4. 債務人對債權(quán)人是否享有抗辯權(quán),、抵銷權(quán)及其風險緩釋措施。《合同法》第80條規(guī)定,，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的,，應當通知債務人，未經(jīng)通知,，該轉(zhuǎn)讓對債務人不發(fā)生效力,。第81條規(guī)定，債務人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知時,，債務人對讓與人享有債權(quán),，且債務人的債權(quán)優(yōu)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時到期的，債務人可以向受讓人主張抵銷,。

5,、合同債權(quán)應當具有真實的經(jīng)濟基礎(chǔ)。證監(jiān)會《資產(chǎn)證券化業(yè)務問答》：對以融資租賃債權(quán)為基礎(chǔ)資產(chǎn)進行資產(chǎn)證券化要求關(guān)注出租人與承租人合同的商業(yè)合理性,、租賃物評估價值的合理性,、租賃公司的內(nèi)控制度和資產(chǎn)服務能力，管理人應當發(fā)表核查意見,。

另外還有收益類資產(chǎn),、信托收益權(quán)、基礎(chǔ)資產(chǎn)權(quán)屬確認,、物權(quán)的轉(zhuǎn)讓,、附屬擔保權(quán)益的轉(zhuǎn)讓、現(xiàn)金流歸集與監(jiān)管,。

當然,，也有基礎(chǔ)資產(chǎn)不合格的例子，比如：

1. 基礎(chǔ)資產(chǎn)本身存在抵押,、質(zhì)押或其他權(quán)利限制

中部某省高速公路管理公司擬用某高速公路收費收益權(quán)進行資產(chǎn)證券化,，經(jīng)過核查發(fā)現(xiàn)，該高速公路收費收費權(quán)已質(zhì)押,。西南某省污水處理企業(yè),，污水處理收費收益權(quán)已與銀行簽訂貸款合同,，存在質(zhì)押情況，且金額較大,，無法解除,。

2. 基礎(chǔ)資產(chǎn)現(xiàn)金流波動過大，日?，F(xiàn)金流不穩(wěn)定性過高

湖南某歷史人文景點,，成立不滿兩年，第二年收入與第一年相比增長較大,，產(chǎn)品設(shè)計階段進行現(xiàn)金流預測時較為樂觀,。由于歷史數(shù)據(jù)缺失，現(xiàn)金流波動性強,，需謹慎評估預測,。某風景名勝區(qū)，由于發(fā)生地震災害,，游客人數(shù)下降較大,，日常現(xiàn)金流不穩(wěn)定,，波動性較大,。

以“平安-滇中供應鏈金融1號資產(chǎn)支持專項計劃”為例,，該專項計劃作為核心企業(yè)應付賬款資產(chǎn)證券化產(chǎn)品,，于2017年12月取得深交所無異議函。

在資產(chǎn)證券化業(yè)務中提供主要法律服務之一即為協(xié)助起草專項計劃文件并出具作為申報文件的法律意見書,。

本項目專項計劃文件：

（1）計劃管理人出具之《計劃說明書》,；

（2）計劃管理人于認購人簽署之《認購協(xié)議》、《標準條款》及其附件《主定義表》：

（3）債權(quán)人就應收賬款轉(zhuǎn)讓予保理商簽署之《保理合同》,；

（4）保理商就應收賬款轉(zhuǎn)讓予專項計劃簽署之《基礎(chǔ)資產(chǎn)買賣協(xié)議》,；

（5）計劃管理人就基礎(chǔ)資產(chǎn)服務與資產(chǎn)服務機構(gòu)簽署之《資產(chǎn)服務協(xié)議》；

（5）計劃管理人就專項計劃資產(chǎn)托管與托管行簽署之《托管協(xié)議》,；

（7）計劃管理人就基礎(chǔ)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓登記與資產(chǎn)服務機構(gòu)簽署之《應收賬款轉(zhuǎn)讓登記協(xié)議》,。

1.《遼寧納可佳生物制藥有限公司與中誠信托有限責任公司、中國醫(yī)科大學科技開發(fā)公司,、鞍山勝寶醫(yī)學生物工程有限公司金融借款合同糾紛一案》【案號：（2009）遼民二終字第209號】

該案中的資產(chǎn)證券化框架：

爭議焦點：資產(chǎn)支持專項計劃是否是信貸基礎(chǔ)資產(chǎn)的權(quán)利人,？

法院裁判觀點：①交易各方進行債權(quán)轉(zhuǎn)讓系各方合意達成，不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定,。

②東方公司與中誠信托間開展東元2006-1不良資產(chǎn)證券化試點項目經(jīng)過了中國人民銀行和銀監(jiān)會的批準,，應為合法有效。該項目是以東方公司持有的可疑類不良貸款賬面本息91.6億元為基礎(chǔ)資產(chǎn)，在銀行間債券市場發(fā)行資產(chǎn)支持債券,，并非是上訴人納可佳主張的“專以訴訟或者討債為目的設(shè)立的信托”,。

③本案受讓人中誠信托是經(jīng)中國人民銀行批準成立的全國性金融機構(gòu)，國務院持有32.35%的股權(quán),，因此,，本案爭議的不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同（即資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議）不存在損害國有資產(chǎn)的可能。

2.《瑞高商業(yè)保理（上海）有限公司與北京天福昌運環(huán)?？萍脊煞萦邢薰镜绕睋?jù)追索權(quán)糾紛二審民事判決書》【案號：（2019）京民終338號】 

該案中的資產(chǎn)證券化框架圖：

爭議焦點：資產(chǎn)支持專項計劃的管理人是否是匯票質(zhì)押權(quán)利人？

法院裁判觀點：①雖然華創(chuàng)證券公司稱其委托中信銀行作為票據(jù)代理服務機構(gòu),，辦理涉案票據(jù)的簽收和質(zhì)押手續(xù),，華創(chuàng)證券公司是票據(jù)權(quán)利人。但涉案票據(jù)背書顯示出質(zhì)人為瑞高保理公司,，質(zhì)權(quán)人為中信銀行,，并無華創(chuàng)證券公司的相關(guān)記載，且匯票上并未記載中信銀行為華創(chuàng)證券公司代理人,，因此無法推導出華創(chuàng)證券公司為涉案票據(jù)權(quán)利人的結(jié)論,。

②由于華創(chuàng)證券公司并非涉案票據(jù)的合法持票人，其向光大國際公司,、天福昌運公司,、瑞高保理公司行使票據(jù)追索權(quán)無事實和法律依據(jù)。華創(chuàng)證券公司可待中信銀行行使票據(jù)追索權(quán)后,，根據(jù)涉案《票據(jù)服務協(xié)議》向中信銀行主張相應權(quán)利,。

3.《某電力公司與國信證券公司破產(chǎn)撤銷權(quán)糾紛案》【案號：（2017）魯1626民初4302號】

爭議焦點：原始權(quán)益人在法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)向資產(chǎn)支持專項計劃追加的抵押擔保應否撤銷？

法院裁判觀點：①電力公司,、鋁業(yè)公司對被告國信公司負有的債務設(shè)定財產(chǎn)抵押擔保的行為發(fā)生在人民法院受理電力公司,、鋁業(yè)公司重整申請前一年內(nèi)，該行為符合《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第三十一條第（三）項即“人民法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi),，涉及債務人財產(chǎn)的下列行為,，管理人有權(quán)請求人民法院予以撤銷：（三）對沒有財產(chǎn)擔保的債務提供財產(chǎn)擔保的”規(guī)定的情形，

②供電公司雖于2015年12月15日向國信公司出具專項計劃擔保函,，但該擔保函未明確約定供電公司的擔保財產(chǎn)明細,，亦未將需擔保的財產(chǎn)到有關(guān)部門進行備案登記，且保證擔保的義務主體是供電公司,，而非電力公司,、鋁業(yè)公司。

律師建議：（1） 盡可能早地要求原始權(quán)益人提供物權(quán)擔保,，不要等到出現(xiàn)預期違約的時候再追加擔保,。

（2） 雖然增信機制是資產(chǎn)證券化業(yè)務必不可少的要素，屬正當行為，不存在惡意轉(zhuǎn)移債務人財產(chǎn)的主觀惡意,。 但是,，破產(chǎn)撤銷權(quán)的行使并不關(guān)注主觀方面，只看客觀行為和結(jié)果,。

4.《國信證券公司與某電力公司破產(chǎn)債權(quán)確認糾紛》【案號：2018魯1626民初1157號】

爭議焦點：資產(chǎn)支持專項計劃的利息收益在法院受理原始權(quán)益人的破產(chǎn)申請日之后能否繼續(xù)計算,？ 

法院裁判觀點：①《企業(yè)破產(chǎn)法》第四十六條規(guī)定：“未到期的債權(quán)，在破產(chǎn)申請受理時視為到期,。附利息的債權(quán)自破產(chǎn)申請受理時起停止計息,。”

②原告國信證劵公司請求的專項計劃優(yōu)先級資產(chǎn)支持證劵預期收益的計算截止日期、托管費和監(jiān)管費的計算截止日期應為本院裁定受理鄒平電力公司重整之日,，即2017年8月1日,；

③原告上述請求的計算數(shù)額中第3項、第4項,、第7項,，系原告根據(jù)其主持召開的資產(chǎn)支持證券持有人會議，宣布專項計劃進入加速清償期的日期（2017年8月30日）作為計算托管費,、監(jiān)管費及未償本金余額預期收益的截止日期,，顯然與上述法律規(guī)定不符。

④原告對被告的債權(quán)系合同之債,，本案中原告未提供證據(jù)證明存在財產(chǎn)擔保等優(yōu)先權(quán)情形,，故原告對被告享有的債權(quán)為普通債權(quán)。

律師建議：（1） 購售電合同債權(quán)作為基礎(chǔ)資產(chǎn),，需要審查原始權(quán)益人的持續(xù)運營能力,，一旦出現(xiàn)問題，基礎(chǔ)資產(chǎn)的現(xiàn)金流將停滯,，專項計劃無法就基礎(chǔ)資產(chǎn)實現(xiàn)清償,。

（2）本案基礎(chǔ)資產(chǎn)無法獨立于原始權(quán)益人的運營狀況，無法實現(xiàn)破產(chǎn)隔離,。差額補足承諾函項下,，專項計劃也僅享有普通債權(quán)。

（3）差額補足承諾函的效力一般會得到法院認可,。原始權(quán)益人在債權(quán)轉(zhuǎn)讓之后,，并未脫離債的關(guān)系，因其原因?qū)е率茏屓藷o法實現(xiàn)債權(quán)的,，原始權(quán)益人承擔差額補足義務也有其合理性根據(jù),。

（4）破產(chǎn)法的規(guī)定會使專項計劃的收益受到影響。

5.《深圳平安大華匯通財富管理有限公司財產(chǎn)保全異議案》【案號：（2018）皖01執(zhí)異43號】

該案的資產(chǎn)證券化設(shè)計：原始權(quán)益人隆回凱迪公司,、南陵凱迪公司,、松滋凱迪公司，計劃管理人為平安大華公司。“基礎(chǔ)資產(chǎn)”為“系指原始權(quán)益人在專項計劃設(shè)立日轉(zhuǎn)讓給計劃管理人的,、原始權(quán)益人由于從事生物質(zhì)發(fā)電而依照相關(guān)法律法規(guī)和合同約定而享有的自專項計劃成立之日上月起至2020年6月期間獲得電費收入所對應的電力上網(wǎng)收費權(quán)”,。“電費收入”為“系指自計劃存續(xù)期間，基于基礎(chǔ)資產(chǎn)產(chǎn)生的,、由國網(wǎng)湖南省電力公司,、國網(wǎng)安徽省電力公司、國網(wǎng)湖北省電力公司根據(jù)法律法規(guī)和其與原始權(quán)益人簽署的《并網(wǎng)經(jīng)濟協(xié)議》《購售電合同》等合同的約定應當向原始權(quán)益人支付的全部現(xiàn)金回流款,，包括但不限于電費,、可再生能源補貼、調(diào)峰及停機補償?shù)犬a(chǎn)生的一切相關(guān)現(xiàn)金收入”,。

爭議焦點：資產(chǎn)支持專項計劃是否是基礎(chǔ)資產(chǎn)的權(quán)利人,？

法院裁判觀點：平安大華公司與南陵凱迪公司、隆回凱迪公司和松滋凱迪公司達成了《專項計劃說明書》,、《專項計劃標準條款》和《基礎(chǔ)資產(chǎn)買賣協(xié)議》三份合同，該三份合同是一個整體,，不可分割理解,，依據(jù)前述三份合同，足以認定平安大華公司以支付11億元對價的方式,，受讓取得隆回凱迪公司,、松滋凱迪公司和南陵凱迪公司自2015年5月至2020年6月因生物質(zhì)發(fā)電自國網(wǎng)湖南省電力公司、國網(wǎng)安徽省電力公司和國網(wǎng)湖北省電力公司應當取得的電費,、可再生能源補貼,、調(diào)峰及停機補償?shù)犬a(chǎn)生的一切相關(guān)現(xiàn)金收入債權(quán)。結(jié)果：中止對南陵縣凱迪綠色能源開發(fā)有限公司在國網(wǎng)安徽省電力有限公司應支付的電費及補貼3000萬元的執(zhí)行,。

律師建議：同樣是因發(fā)電而產(chǎn)生的電費債權(quán),，該案原始權(quán)益人未破產(chǎn)，尚有繼續(xù)履行合同的能力,，基礎(chǔ)資產(chǎn)的現(xiàn)金流還能保證,，所以，主張對基礎(chǔ)資產(chǎn)的權(quán)利是有價值的,。

以下是本次分享會的精彩一瞥：

所內(nèi)每周三中午的實務交流會免費對外開放,，參會人員包括所內(nèi)高年級律師、律師助理及其他律所同仁,。本次實務分享得到了參會人員一致好評和良好反饋,。本次講座達到了預期的效果，取得圓滿成功,。

關(guān)于本次講座的精彩全程音頻,，請掃描下方二維碼關(guān)注北京云亭律師事務所的法客云課堂。