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推薦閱讀：黃璞琳有關(guān)商業(yè)賄賂的原創(chuàng)文章（持續(xù)更新中…） 對(duì)公立醫(yī)院適用“穿透原則”的幾種觀點(diǎn)介紹——商業(yè)賄賂界定中“穿透原則”的適用思考（一） 黃璞琳有關(guān)競(jìng)爭(zhēng)法的原創(chuàng)文章（持續(xù)更新中……） —————— 公立醫(yī)院不能當(dāng)然地穿透認(rèn)定為受委托參與交易者——商業(yè)賄賂界定中“穿透原則”的適用思考（二） 黃璞琳 本文主要內(nèi)容首發(fā)于知產(chǎn)力微信公眾號(hào),。
（承上文） 三,、本文的不同看法 筆者認(rèn)為，對(duì)公立醫(yī)院等承擔(dān)社會(huì)公共服務(wù)職能的經(jīng)營者適用“穿透原則”的前述觀點(diǎn)值得商榷,。公立醫(yī)院等公用事業(yè)提供者在市場(chǎng)交易中,，并不能當(dāng)然地、絕對(duì)地穿透認(rèn)定為受委托參與交易者,。理由如下： （一）公共服務(wù)經(jīng)營者也可能提供非公共服務(wù) 現(xiàn)行法律,、行政法規(guī)、規(guī)章層面,，未見“社會(huì)公共服務(wù)”的定義表述,。有專家認(rèn)為【注4】：公共服務(wù)是由政府為滿足公共需求，通過使用公共權(quán)力和公共資源,，向全國或轄區(qū)內(nèi)全體公民或某一類公民直接或間接平等提供的產(chǎn)品和服務(wù),。提供公共服務(wù)是政府職能的重要組成部分，政府可以直接提供,，也可以通過安排其他主體生產(chǎn)來間接提供公共服務(wù),。其中，國防,、外交,、公共安全、義務(wù)教育,、公共衛(wèi)生,、基礎(chǔ)研究等，具有完全的非競(jìng)爭(zhēng)性與非排他性特征,，屬純公共服務(wù),；高等教育、部分醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù),、公共圖書館等,，只具非競(jìng)爭(zhēng)性和非排他性其中之一特征，屬準(zhǔn)公共服務(wù),；民航,、郵政,、電信、水電供應(yīng)等,，因其自然壟斷性而存在生產(chǎn)者之間的弱競(jìng)爭(zhēng)性,、消費(fèi)者的弱選擇性，政府在此領(lǐng)域承擔(dān)一定的公共服務(wù)職責(zé),，屬部分具有競(jìng)爭(zhēng)性和排他性的公共服務(wù),。 目前，公立醫(yī)院,、公立學(xué)校等事業(yè)單位，既會(huì)利用財(cái)政資金提供義務(wù)教育,、高等教育,、基本醫(yī)療保險(xiǎn)定點(diǎn)的醫(yī)療服務(wù)等純公共服務(wù)或者準(zhǔn)公共服務(wù)，也會(huì)提供不屬公共服務(wù)的其他服務(wù)項(xiàng)目,，如,，代學(xué)生購買教輔、校服,，市場(chǎng)化運(yùn)作的培訓(xùn)服務(wù),，不屬基本醫(yī)療保險(xiǎn)范圍的醫(yī)療服務(wù)等。非營利性民辦醫(yī)療機(jī)構(gòu),、非營利性民辦學(xué)校等機(jī)構(gòu),，也會(huì)接受政府委托、利用財(cái)政資金提供義務(wù)教育,、高等教育,、基本醫(yī)療保險(xiǎn)定點(diǎn)的醫(yī)療服務(wù)等純公共服務(wù)或者準(zhǔn)公共服務(wù)。即,，以上機(jī)構(gòu)無論是否公立,，都既可能提供公共服務(wù)，也可能提供不屬公共服務(wù)的其他服務(wù),，其在市場(chǎng)交易中不能當(dāng)然地認(rèn)定為“受公共事業(yè)管理部門委托的辦理相關(guān)事務(wù)的單位和個(gè)人”,。 （二）不能僅因公共服務(wù)經(jīng)營者是在提供公共服務(wù)過程中參與市場(chǎng)交易，就穿透認(rèn)定公共事業(yè)管理部門才是實(shí)質(zhì)上的交易相對(duì)方 無論是公立醫(yī)院,、公立學(xué)校等事業(yè)單位,，還是基本醫(yī)保定點(diǎn)的非營利性民辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)，以及經(jīng)批準(zhǔn)提供義務(wù)教育服務(wù)的非營利性民辦學(xué)校,，都具有獨(dú)立的法律人格,，依法享有運(yùn)營自主權(quán)。不能僅因?yàn)樗麄兪芟嚓P(guān)政府部門委托或者指定提供純公共服務(wù)或者準(zhǔn)公共服務(wù),，就當(dāng)然地穿透認(rèn)定在其參與的相關(guān)市場(chǎng)交易中,，相關(guān)公共事業(yè)管理部門才是實(shí)質(zhì)上的交易相對(duì)方,。 公立醫(yī)院等前述機(jī)構(gòu)基于相關(guān)政府部門委托或者指定而提供純公共服務(wù)或者準(zhǔn)公共服務(wù)過程中，以自己名義采購相關(guān)的貨物,、工程或者服務(wù),，以及參與相關(guān)的其他市場(chǎng)交易活動(dòng)時(shí)，既可能使用財(cái)政資金,，也可能使用非財(cái)政資金【注5】,。其采購相關(guān)合規(guī)貨物或者服務(wù)的價(jià)格高低，對(duì)其所提供的純公共服務(wù)或者準(zhǔn)公共服務(wù)的結(jié)算價(jià)格確定,，既可能有相關(guān)影響,，也可能完全不相關(guān)。 如,，國家規(guī)定公立醫(yī)院實(shí)行藥品零差價(jià)銷售或限定加價(jià)率銷售的,，公立醫(yī)院采購藥品的價(jià)格，會(huì)直接影響與醫(yī)?；鸸芾頇C(jī)構(gòu)或者患者之間的結(jié)算價(jià)格,。因此，此情形下,，公立醫(yī)院采購相關(guān)藥品時(shí),，無論是否使用財(cái)政資金，醫(yī)?；鸸芾頇C(jī)構(gòu)或者患者才是實(shí)質(zhì)上的藥品采購方,，醫(yī)院則屬于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)》第七條第一款第（二）項(xiàng)所稱的“受交易相對(duì)方委托辦理相關(guān)事務(wù)的單位或者個(gè)人”。 又如,，若醫(yī)保定點(diǎn)醫(yī)院,，與醫(yī)保基金管理機(jī)構(gòu)協(xié)商確定,，或者報(bào)經(jīng)價(jià)格主管部門批準(zhǔn)確定的某項(xiàng)醫(yī)療檢測(cè)服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn),，是按照該醫(yī)院實(shí)際采購相關(guān)醫(yī)療設(shè)備和耗材的價(jià)格，分別攤銷加成而確定最終結(jié)算價(jià)格,。那么,，該醫(yī)院采購相關(guān)醫(yī)療設(shè)備或者耗材時(shí)，無論是否使用財(cái)政資金,，醫(yī)?；鸸芾頇C(jī)構(gòu)或者患者才是實(shí)質(zhì)上的相關(guān)醫(yī)療設(shè)備或者耗材采購方，此情形下的醫(yī)院屬于“受交易相對(duì)方委托辦理相關(guān)事務(wù)的單位或者個(gè)人”,。 再如,，若醫(yī)保定點(diǎn)醫(yī)院，與醫(yī)?；鸸芾頇C(jī)構(gòu)協(xié)商確定,，或者報(bào)經(jīng)價(jià)格主管部門批準(zhǔn)確定的某項(xiàng)醫(yī)療檢測(cè)服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn),，與該醫(yī)院實(shí)際采購相關(guān)醫(yī)療設(shè)備和耗材的價(jià)格不相關(guān)，而是按照當(dāng)?shù)厣鐣?huì)平均成本等因素協(xié)商確定或者核定,。那么,，該醫(yī)院采購相關(guān)醫(yī)療設(shè)備或者耗材時(shí)，使用指定項(xiàng)目和用途的財(cái)政專項(xiàng)資金的,，政府是實(shí)質(zhì)上的相關(guān)醫(yī)療設(shè)備或者耗材采購方,，此情形下的醫(yī)院屬于“受交易相對(duì)方委托辦理相關(guān)事務(wù)的單位或者個(gè)人”；采購時(shí)使用非財(cái)政資金,，或者使用未指定項(xiàng)目和用途的財(cái)政資金的,，就不屬“穿透原則”適用范圍，此情形下的醫(yī)院就不屬《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)》第七條第一款第（二）項(xiàng)所稱的“受交易相對(duì)方委托辦理相關(guān)事務(wù)的單位或者個(gè)人”,。 因自然壟斷性而納入公共服務(wù)范圍的行業(yè),，如民航、電信,、水電供應(yīng)等，均允許非國有資本進(jìn)入,，甚至允許無任何國有成分的企業(yè)進(jìn)入,。提供此類公共服務(wù)的企業(yè)，即使屬于國家出資企業(yè),，也依法享有自主經(jīng)營權(quán),；國家作為資本金投入國家出資企業(yè)的出資款，在企業(yè)依法成立后就轉(zhuǎn)變化企業(yè)資產(chǎn),，不再屬財(cái)政資金,。此類行業(yè)的企業(yè)提供公共服務(wù)過程中參與市場(chǎng)交易時(shí)，只要未使用指定項(xiàng)目和用途的財(cái)政專項(xiàng)資金,，就不屬“穿透原則”適用范圍,，不能將此類情形下的公共服務(wù)企業(yè)穿透認(rèn)定為 “受交易相對(duì)方委托辦理相關(guān)事務(wù)的單位或者個(gè)人”。 （三）納入商業(yè)賄賂構(gòu)成要件的,，是違背廉潔,、忠實(shí)和誠信義務(wù)，而非其他違法屬性 “賄賂”的本義,，是“買通,、收買”。被收買者違背廉潔,、忠實(shí)和誠信義務(wù),，出賣他人利益換得不當(dāng)利益，是“賄賂行為”的必備要件,。若不存在違背廉潔,、忠實(shí)和誠信義務(wù)的問題,，即使存在其他違法違規(guī)行為，也不應(yīng)認(rèn)定為賄賂行為,。 公共服務(wù)經(jīng)營者使用財(cái)政資金采購相關(guān)合規(guī)貨物,、工程或者服務(wù)時(shí)，如果其采購模式符合相關(guān)財(cái)政資金專項(xiàng)用途范圍,，也不影響公共服務(wù)結(jié)算價(jià)格的確定,，就不存在競(jìng)爭(zhēng)法意義上的“違背廉潔、忠實(shí)和誠信義務(wù)”問題,，即使存在規(guī)避甚至違反政府采購規(guī)定的問題,，也不能認(rèn)定為商業(yè)賄賂。 例如,，醫(yī)藥購銷領(lǐng)域一直存在針對(duì)醫(yī)院附綁定協(xié)議的設(shè)備投放經(jīng)營模式,。即，醫(yī)院在引進(jìn)醫(yī)療設(shè)備時(shí)無需支付購置費(fèi)用或租金,，而是由設(shè)備供應(yīng)商向醫(yī)院免費(fèi)投放,；醫(yī)院使用該醫(yī)療設(shè)備產(chǎn)生的收益完全歸醫(yī)院所有，投放設(shè)備的供應(yīng)商是通過向該醫(yī)院出售該設(shè)備的配套耗材,、試劑來回收成本和獲取利潤(rùn),；同時(shí),，將供應(yīng)商與醫(yī)院約定采購耗材,、試劑的最低累計(jì)總量或者禁止醫(yī)院向其他供應(yīng)商采購有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的耗材,、試劑的協(xié)議,，與設(shè)備投放協(xié)議綁定,。此類采購模式,，如果使用財(cái)政資金,，就可能存在醫(yī)療設(shè)備采購未按規(guī)定采取招投標(biāo)方式的問題,。但是,，只要醫(yī)院所使用的財(cái)政資金,，既可用于其采購相關(guān)耗材、試劑,，也可用于其采購所配套的醫(yī)療設(shè)備,，且該醫(yī)院相關(guān)診療檢測(cè)服務(wù)結(jié)算價(jià)格與其采購醫(yī)療設(shè)備及耗材價(jià)格無關(guān)，那么,，此采購模式下的醫(yī)院不存在“違背廉潔,、忠實(shí)和誠信義務(wù)”問題，不構(gòu)成商業(yè)賄賂,。 供水供電企業(yè)為無證照經(jīng)營者有償供水供電,，為他人無證照經(jīng)營提供便利條件和交易機(jī)會(huì)，自己也獲得收益,，且違反了國務(wù)院《無證無照經(jīng)營查處辦法》的規(guī)定,。郵政,、快遞、民航,、鐵路,、公共交通企業(yè)，有償甚至超出常規(guī)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn),，為違禁商品經(jīng)營者運(yùn)輸,、投遞假冒侵權(quán)商品、走私物品,、管制藥品,、管制書刊等違禁物品的，也存在為他人違法經(jīng)營提供交易機(jī)會(huì)或者競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì),，且自身違反法律,、法規(guī)規(guī)定的問題。但顯然,，前述情形均不屬商業(yè)賄賂,。 四、有關(guān)商業(yè)賄賂定義及“穿透原則”適用的建議 本文建議將“商業(yè)賄賂”定義為：是指經(jīng)營者向能夠影響,、控制交易的第三方,，或者向雖以自己名義參與市場(chǎng)交易但實(shí)質(zhì)上是相關(guān)利益方之代理人、代表人的交易相對(duì)方,，給付或者承諾給付財(cái)物或者其他利益，誘使其違背法定或約定的廉潔忠信義務(wù),，以爭(zhēng)取交易機(jī)會(huì)或者競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的行為,。 其實(shí)，本人2013年撰寫,，2014年2月在原工商總局《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》有獎(jiǎng)?wù)魑闹蝎@二等獎(jiǎng)的《商業(yè)賄賂界定標(biāo)準(zhǔn)之思考》一文【注6】,，針對(duì)商業(yè)賄賂執(zhí)法“泛化”問題，曾建議《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》修訂時(shí),，明確商業(yè)賄賂受賄人通過出賣他人利益換得不當(dāng)利益的本質(zhì)屬性： 其一,，重構(gòu)商業(yè)賄賂界定標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，既要考量行賄方以不當(dāng)利益引誘交易的屬性,，更要考量受賄方出賣他人利益換得不當(dāng)利益的屬性,，以及受賄方利用身份便利為行賄方提供商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的屬性，還要考量特定情形下的行紀(jì)人,、隱名代理人,、實(shí)報(bào)實(shí)銷專款專用的財(cái)政專項(xiàng)資金使用者,、藥品零差價(jià)銷售或限定加價(jià)率銷售的公立醫(yī)院,、為學(xué)生代購學(xué)習(xí)用品或校服的中小學(xué)校等,，雖以自己名義參與市場(chǎng)交易，但實(shí)質(zhì)上是相關(guān)利益方的代理人,、受托人或代表人,。 其二，在侵害客體上,，商業(yè)賄賂既直接損害公平競(jìng)爭(zhēng)秩序,，也違背了雇員、管理人,、代理人,、受托人或代表人應(yīng)負(fù)的廉潔、忠實(shí)和誠信義務(wù),，以及公認(rèn)的商業(yè)道德,。 其三，在客觀方面,，受賄人收受或意圖收受不正當(dāng)利益,，利用自己與交易事項(xiàng)密切相關(guān)的身份便利，違背自己依法或依約應(yīng)盡的職責(zé)及應(yīng)負(fù)的廉潔,、忠實(shí)和誠信義務(wù),，出賣或損害國家利益、委托方利益,、被監(jiān)管服務(wù)方利益或者其他關(guān)聯(lián)第三方利益,，給予或承諾給予行賄人或其委托人商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，幫助或承諾幫助行賄人或其委托人獲得商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì),。 —————— 注4：中國科學(xué)院科技政策與管理科學(xué)研究所楊穎,，《公共服務(wù)的概念研究及相關(guān)概念辨析》，見： https://wenku.baidu.com/view/1a625bb5951ea76e58fafab069dc5022aaea46b8.html 注5：《中華人民共和國政府采購法實(shí)施條例》（2015年1月30日公布）第二條第三款：國家機(jī)關(guān),、事業(yè)單位和團(tuán)體組織的采購項(xiàng)目既使用財(cái)政性資金又使用非財(cái)政性資金的,，使用財(cái)政性資金采購的部分，適用政府采購法及本條例,；財(cái)政性資金與非財(cái)政性資金無法分割采購的,，統(tǒng)一適用政府采購法及本條例。 注6：見《工商行政管理執(zhí)法辦案談（二）》,，中國工商出版社2014年1月出版,，第220-230頁?；蛘咭姡?/span> https://mp.weixin.qq.com/s/D9ocUa4H3eXTgJ_McFo0og —————— |
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