文/江蘇法舟律師事務(wù)所 劉康

軟暴力作為一種與硬性暴力相對(duì)應(yīng)的概念名詞,，在黑惡勢(shì)力犯罪中扮演著一個(gè)極為主要的角色,，其行為方式是多種多樣的。辨析區(qū)分軟暴力的實(shí)際內(nèi)容,，是刑法學(xué)術(shù)領(lǐng)域內(nèi)探討的重要方向,。

在2018年最高人民法院、最高人民檢察院,、公安部,、司法部聯(lián)合的發(fā)布《關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡(jiǎn)稱《2018指導(dǎo)意見》）中，對(duì)軟暴力進(jìn)行了說明,，其主要內(nèi)容為：“黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的違法犯罪活動(dòng),，包括非法活動(dòng)和暴力犯罪，但也包括暴力或威脅,，暴力往往是非法活動(dòng)和暴力犯罪的主要手段,。惡勢(shì)力犯罪中，行為人往往使用軟暴力手段,，盡管暴力,、威脅的程度不是特別的明顯，但其本質(zhì)上是以惡勢(shì)力組織的潛在令人心生恐懼的危害程度和較為廣大的勢(shì)力作為依靠,，以暴力和威脅的所產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)性為基礎(chǔ),，足夠在一定程度上使他人產(chǎn)生強(qiáng)烈的恐懼、恐慌,，從而形成對(duì)心理上的強(qiáng)制,，或者足以影響、限制到個(gè)人的人身和財(cái)產(chǎn)安全以及正常的生活,、工作,，這一類行為屬于《刑法》第294條第5款中的“其他手段”，包括調(diào)解,、談判等不屬于常規(guī)意義上的解決糾紛的手段,。”

有觀點(diǎn)認(rèn)為：“軟暴力的本質(zhì)內(nèi)涵是精神層面的暴力行為，是指不運(yùn)用肉體暴力手段就足夠影響,、控制到他人在選擇時(shí),，作出違背自己內(nèi)心的真實(shí)想法的不合理行為。”筆者認(rèn)為,，結(jié)合《2018指導(dǎo)意見》的內(nèi)容紀(jì)要,，在行為過程中，輕拍臉頰、呼啦頭發(fā),、整理衣衫等動(dòng)作,，只要使得被行為人產(chǎn)生心理上的恐懼、恐慌,，或形成一定程度上的心理壓制,，都可被稱作為軟暴力。從實(shí)際表現(xiàn)來看,“軟暴力”不是不使用直接,、簡(jiǎn)單粗暴的硬暴力手段,，只不過是行為人使用暴力手段的程度十分輕微，難以評(píng)價(jià)為《刑法》意義上的暴力,。依照《2018指導(dǎo)意見》第17條和14條,，軟暴力的特征包括但不限于下述幾點(diǎn)：

第一、不法目的,，即行為人在實(shí)施行為時(shí),，其主觀上有著牟取非法利益的行為目的，客觀上著手實(shí)施了違法犯罪行為,；

第二,、組織實(shí)施，即惡勢(shì)力組織是一個(gè)相對(duì)固定,、聚集的兩人及兩人以上的犯罪組織,，其中包括糾集者和被糾集者，有組織的進(jìn)行聚集活動(dòng)和實(shí)施違法犯罪行為,；

第三,、方式特殊，就是使用糾纏,、滋擾,、聚眾哄鬧、跟蹤等所謂的“談判”方式對(duì)被害者或者其近親屬在私人住處,、工作單位或是公共場(chǎng)所等地方進(jìn)行精神、身體上的騷擾和侵犯,；

第四,、心理強(qiáng)制，主要使用非暴力手段或難以在法律層面評(píng)價(jià)為暴力手段的行為方式從而使他人產(chǎn)生心理恐懼,、恐慌進(jìn)而形成心理壓制,；

第五、暴力保障,，以直接的暴力性手段作為軟暴力實(shí)施的最后一道守線,。軟暴力雖不依附直接有形的暴力性手段，但是這種以暴力手段為后盾的犯罪，是隨時(shí)能夠付諸實(shí)踐的,。

在判斷個(gè)案中是否具備以上因素需要注意以下幾點(diǎn)：

首先,，判斷行為人是否存在著軟暴力行為。在傳統(tǒng)意義上,，軟暴力對(duì)應(yīng)著硬暴力,，精神暴力對(duì)應(yīng)著肉體暴力，然而在惡勢(shì)力犯罪所展現(xiàn)出的軟暴力行為上,，這并不是絕對(duì)的,，軟暴力不一定對(duì)應(yīng)硬暴力，精神暴力也不是絕對(duì)對(duì)應(yīng)肉體暴力,，也并非一切的肉體暴力都不是軟暴力,。換言之，精神上的暴力歸屬于軟暴力,，部分的肉體暴力也屬于軟暴力,，正如上文提及的揉搓頭發(fā)，輕撫臉頰等,，都是軟暴力的行為方式,。再換個(gè)說法，精神暴力和一定的肉體暴力,，二者是相輔相成,、相互聯(lián)系的，是一種相互依賴的交叉關(guān)系,。因此,，在軟暴力行為的認(rèn)定要全面、綜合考慮各行為,。

其次,，行為人在行為過程中，是否使得被加害人產(chǎn)生了心理壓制和心理恐慌,，或以行為方式脅迫被加害人做出不從屬于內(nèi)心的行為,，從而牟取非法利益。具體來說便是通過暗示,、威脅,、恐嚇等非直接暴力性手段，在一定方面給被害人帶來了心理上的恐懼,、精神上的痛苦和肉體上的折磨,，影響著被害人正常生產(chǎn)、生活工作,，危害到他人的人身,、財(cái)產(chǎn)安全,，使被害人因心理強(qiáng)制而被迫“奉獻(xiàn)”自身權(quán)利。司法實(shí)踐中的很多判例體現(xiàn)出了這樣一種現(xiàn)象,，行為人并沒用進(jìn)行直接恐嚇脅迫的方式,，而是采取如威脅被害人及其家人的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)安全,，干擾他人及其近親屬的正常生活秩序和營(yíng)業(yè)性生產(chǎn)活動(dòng),，雇用老弱孕幼病殘實(shí)施堵截、碰瓷等行為的方式,。這是軟暴力行為的慣用手段,，即軟暴力的典型完全排斥使用暴力，從而實(shí)施的加害行為,。這種加害行為本質(zhì)內(nèi)容,，就是完全剔除了直接性暴力，絲毫不具備任何的暴力層面的行為,。例如,，行為人被糾集在一起，每個(gè)人手持木棍站在目標(biāo)被行為人所見的視野范圍以內(nèi),，一言不發(fā),，但是都手里把玩著木棍，或者將木棍藏匿于衣服之中,，半露出自己懷里的木棍,，使被行為人能夠明顯或下意識(shí)的感覺到潛在的暴力、威脅,。這種行為便是有著暴力,、威脅的成分所在，應(yīng)以暴力性惡害定義,。再或者我們?cè)谟耙晞≈谐,？吹降那楣?jié)，行為人暗示被加害人自己知道對(duì)方的家庭住址,、家庭成員的詳細(xì)工作,、上學(xué)信息。這種行為表面上并不存在這暴力,、威脅的成分所在,，司法實(shí)踐中有觀點(diǎn)認(rèn)為這種行為不屬于暴力性惡害，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為軟性惡害,。筆者以為，其背后透露出的就是,，告知被行為人小心點(diǎn),，既然知道了詳細(xì)情況,，若是不讓行為人滿意，后果可能就是以暴力性手段進(jìn)行直接的侵害,。這種行為致使被害人產(chǎn)生了一定程度上的心理恐懼,、心理壓制，被害人基于趨利避害的本能,，當(dāng)然會(huì)受到一定程度的壓制,，做出本不愿意做的事，故不宜也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為軟性惡害,。

最后,，行為人是否以硬暴力作為實(shí)施加害行為的后盾。軟暴力的實(shí)施,，其背后一定有著硬暴力的支撐,。僅是言語上的恐嚇、威脅,，不足以使被加害人感受到心理恐慌和心理壓制,。

參考文獻(xiàn)：

1.劉鋼：黑惡勢(shì)力軟暴力問題立法芻議

2.周海浪：“軟暴力”的新理解

3.黃京平：惡勢(shì)力及其軟暴力犯罪探微