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編者按：燃氣特許經(jīng)營權制度歷來為業(yè)內所矚目,，前兩天公號發(fā)布的精華文章集錦就受到了行業(yè)內的好評,。今天推送的是一篇對燃氣特許經(jīng)營權進行深度研究的好文，其尤其是對政府的不當作為和權利人的不作為導致糾紛,、特許經(jīng)營權的退出機制如何規(guī)范,、特許經(jīng)營的訴訟類型提出了新的觀點。文章較長,，分為上下兩篇發(fā)出,。陽光時代律師事務所合伙人陳新松對全文進行了審核編注。 相關鏈接：【專題】城鎮(zhèn)燃氣特許經(jīng)營精華文章集錦（有政策,、有理論,、有案例，精彩盡在其中） 文：丁天進 安徽世紀天元律師事務所 燃氣特許經(jīng)營權制度在我國實施已有多年,，自該制度被確立以來,，在促進燃氣事業(yè)的發(fā)展、優(yōu)化能源結構,、提升人們的生活水平等多方面均發(fā)揮了舉足輕重的作用,。但與此同時，隨著天然氣行業(yè)的大力發(fā)展,，燃氣特許經(jīng)營權制度的弊端逐漸暴露出來,，在全國各地不斷發(fā)生的一起起圍繞燃氣特許經(jīng)營權糾紛的事件即能證明這一點,。所以,，如何在新時代之下,，發(fā)展完善燃氣特許經(jīng)營權制度成為一項亟待解決的課題。 一,、 燃氣特許經(jīng)營權概述 （一）燃氣特許經(jīng)營權的概念 在管道燃氣特許經(jīng)營權的法律規(guī)范方面,，國家先后在2004年頒布實施了《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》及在2015年頒布實施的《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》。無論是哪一部法律,，均未對管道燃氣特許經(jīng)營權做出一個明確的概念,，只是表明燃氣特許經(jīng)營權屬于公用事業(yè)特許經(jīng)營權的一種具體表現(xiàn)形式，類似于供熱,、供電,、供水等活動。學術上對燃氣特許經(jīng)營權的界定,，多是根據(jù)上述兩部規(guī)范展開的,，側重于對燃氣特許經(jīng)營權授予程序的解釋，而沒有深入到燃氣特許經(jīng)營權的本質,。同時,，學術及實務中，對燃氣特許經(jīng)營權的稱呼可謂五花八門,，如“燃氣特許經(jīng)營權”,、“管道燃氣特許經(jīng)營權”、“城市燃氣特許經(jīng)營權”,、“管道天然氣特許經(jīng)營權”等,。 本文認為，燃氣特許經(jīng)營權,，也可以被稱作管道燃氣特許經(jīng)營權,，是指企業(yè)在獲得政府獨家授權后，在限定的行政區(qū)域內開展管道燃氣供氣服務的權利,。正確理解本概念,，仍然需要注意以下幾個方面的問題： 第一，權利客體是管道燃氣,，即需要修建燃氣管道,，并運用這些管道為客戶輸送燃氣； 第二,，氣源為燃氣,，是指作為燃料使用并符合一定要求的氣體燃料，包括天然氣,、液化石油氣和人工煤氣等,； 第三,，實施的漸進性。在一個特定的行政區(qū)域內,，如果還沒有開通管道天然氣,，那么享有燃氣特許經(jīng)營權的企業(yè)，可以暫時通過槽車運輸?shù)确绞较蚩蛻艄?，其燃氣特許經(jīng)營權同樣應當受到保護,。（編者按：此觀點存在爭議） （二）燃氣特許經(jīng)營權的辨析 燃氣特許經(jīng)營權與燃氣經(jīng)營許可是兩種不同的權利形式，但在實務之中非常容易發(fā)生混淆,。 第一,，兩者之間的相同點： 一是兩者都是行政許可。但是燃氣特許經(jīng)營權是一種特殊的行政許可,，其需要通過招標等競爭性手段選擇權利人,，同時需要特許經(jīng)營權協(xié)議或政府文件等方式確定特許經(jīng)營權內容。燃氣經(jīng)營許可屬于一種普通的行政許可,，需要當事人的申請,。 二是兩者在被授予后，都需要遵守相同的管理規(guī)范,。如《城鎮(zhèn)燃氣管理條例》,、《特種設備安全監(jiān)察條例》、《危險化學品安全管理條例》,。 第二,，兩者之間的不同點： 一是兩者授予依據(jù)不一樣。燃氣特許經(jīng)營權主要依據(jù)《基礎設施和公用事業(yè)管理辦法》,、《招投標法》,、《政府采購法》予以授予。燃氣經(jīng)營許可則主要依據(jù)《行政許可法》予以授予,。 二是兩者授予方式不一樣,。燃氣特許經(jīng)營權需要通過招標、競爭性談判等方式予以授予,，而燃氣經(jīng)營許可在符合條件的燃氣經(jīng)營者依申請后可被授予,。 三是兩者權利的表現(xiàn)方式不一樣。燃氣特許經(jīng)營權需要通過特許經(jīng)營權協(xié)議或政府文件的方式予以明確,，而燃氣經(jīng)營許可則通過燃氣經(jīng)營許可證即可明確,。 四是兩者權利的內容不一樣。燃氣特許經(jīng)營權緊針對管道燃氣進行授權,，而燃氣經(jīng)營許可則包括管道天然氣,、液化天然氣、液化石油氣、壓縮天然氣,、煤層氣,、煤制氣等各類達到使用標準的氣體。 第三,，兩者之間的相互關系,。在正常情況下，擁有燃氣特許經(jīng)營權的企業(yè)同時擁有燃氣經(jīng)營許可證,，但擁有燃氣經(jīng)營許可證的企業(yè)并不一定擁有燃氣特許經(jīng)營權,。 二,、燃氣特許經(jīng)營權沖突表現(xiàn) （一）燃氣企業(yè)之間的沖突表現(xiàn) 特許經(jīng)營權具有獨占性和排他性,。一個燃氣企業(yè)在一個地方獲得燃氣特許經(jīng)營權后，在該地區(qū)形成壟斷經(jīng)營,。國家之所以這樣設計特許經(jīng)營權,，是因為燃氣經(jīng)營需要投入巨額資金，用以鋪設管線,，盈利水平差,、投資回收期較長。如果不確立壟斷經(jīng)營的模式,，很多燃氣企業(yè)是不愿意做出投資的,，繼而將會影響到城市燃氣的發(fā)展和人民生活水平的提高。在實務中,，侵犯城市燃氣特許經(jīng)營權主要有以下幾種表現(xiàn)形式： 第一,，鋪設城市管網(wǎng)。即一個企業(yè)到別家企業(yè)特許經(jīng)營權的地域范圍內鋪設管線,，強占該地域內居民,、公服、商業(yè),、工業(yè)等用戶,。這種侵權形式，具有規(guī)模性和普遍性,。 第二,，工業(yè)直供。相比于第一種“一網(wǎng)打盡”的侵權方式,，這種侵權方式可以說是“挑肥揀瘦”,，放棄居民商業(yè)等小用戶，直接搶奪工業(yè)用戶,。需要說明的是,，這種方式是否屬于侵權，實務中存在爭議,，各地做法不盡相同,。從浙江杭州大江東產(chǎn)業(yè)集聚區(qū)的燃氣特許經(jīng)營權糾紛來看,，工業(yè)直供行為屬于侵權行為。本文認為,，工業(yè)直供違反了特許經(jīng)營權相關法律規(guī)定,，侵犯了特許經(jīng)營權人合法權益，容易造成特許經(jīng)營權糾紛,，甚至會誘發(fā)群體性事件,，不利于城市燃氣行業(yè)的健康發(fā)展。工業(yè)用戶降價是大勢所趨,，也是國家政策所積極倡導的,，但優(yōu)化我國天然氣價格機制的關鍵點在于中間的輸配送環(huán)節(jié)。減少中間環(huán)節(jié),，才是降價的根本出路,。 第三，工業(yè)點供,。相比于第二種鋪設管道的方式,，這種方式要顯得簡單的多，建設一座天然氣氣站即可,，氣源通過車輛運輸?shù)姆绞綄崿F(xiàn),。實務中，天然氣氣站主要是LNG氣化站和CNG釋放站,。對于點供行為是否屬于侵權行為,，法律規(guī)范也未作出規(guī)定，各地做法也不盡一致,。在江浙地區(qū)屬于合法行為（編者按：在江浙也不盡然,，已出現(xiàn)多個處罰案例），在河北任丘就會變成違法行為,。 2016年8月6日,，任丘市人民政府印發(fā)《任丘市清理取締違建撬裝氣化站專項行動實施方案》，要求“在天然氣管道覆蓋范圍內的撬裝氣化站,、瓶組站必須取締,，使用管道燃氣；管道燃氣覆蓋范圍外區(qū)域可建設臨時的撬裝氣化站,，但必須辦理相關審批手續(xù)及備案,。燃氣管線鋪設到該區(qū)域時臨時建設的撬裝氣化站須立即撤出?！北疚恼J為,，對于特許經(jīng)營權區(qū)域范圍內的點供項目，國家可予以支持和規(guī)范，因為點供項目不但能夠降低用氣成本,，還能夠引入競爭機制,，有利于促進特許經(jīng)營權人更好的做好燃氣服務工作。當前的現(xiàn)狀是對于點供法律規(guī)范沒有做出規(guī)定,，國家也沒有出臺建設標準及規(guī)范,，給實務工作者帶來了很多麻煩。 （二）燃氣企業(yè)與政府的沖突表現(xiàn) 依法行政是我國政府的基本行為準則,，有法可依是我國政府實施行政行為的必要條件,。在實務之中，地方政府可能會基于各方面因素的考慮,，對已經(jīng)授予出去的特許經(jīng)營權實施不當干預行為,，致使特許經(jīng)營權人無法正常開展燃氣服務工作。政府部門的不當干預主要表現(xiàn)在以下幾個方面： 第一,，重復授予,。地方政府將一地的特許經(jīng)營權授予給兩家以上不同的燃氣企業(yè),，致使多家燃氣企業(yè)都主張自己享有特許經(jīng)營權,，從而事實上造成糾紛。這在實務之中又有幾種具體的表現(xiàn)形式：一是完全重復授予,，即完全的將已被授予出去的燃氣特許經(jīng)營權授予給另外一個燃氣企業(yè),。二是部分重復授予，即將已被授予出去的特許經(jīng)營權授予給另外一個燃氣企業(yè),。部分重復授予集中發(fā)生于經(jīng)濟開發(fā)區(qū)等工業(yè)用戶聚集區(qū),。 第二，地方保護,。有些地方政府對本地的燃氣企業(yè),，尤其是地方上的國有企業(yè)進行傾斜式保護，采取各種方式打壓外地燃氣企業(yè),，甚至不惜采取行政命令的方式直接進行干預,。這種情況經(jīng)常發(fā)生于本地燃氣企業(yè)與外地燃氣企業(yè)特許經(jīng)營權地域范圍相鄰的情況下。 第三,，越級干預,。無論是2004年的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，還是2015年的《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》均規(guī)定縣級政府享有獨立的特許經(jīng)營權的授予權,，可以作為特許經(jīng)營協(xié)議的簽約主體,。但是在實務中，上級政府基于各方面因素的考慮,，不認可縣級政府及其部門授予出去的特許經(jīng)營權,，強行直接與其他燃氣企業(yè)簽訂特許經(jīng)營權協(xié)議。 在這里需要說明的是，特許經(jīng)營權的授予主體存在擴張的現(xiàn)象,。2004年的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第四條第三款的規(guī)定,，“直轄市、市,、縣人民政府市政公用事業(yè)主管部門依據(jù)人民政府的授權”,，可以作為特許經(jīng)營權的授予主體。2015年實施的《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第十四條的規(guī)定,，“縣級以上人民政府應當授權有關部門或單位作為實施機構負責特許經(jīng)營項目有關實施工作”,。從上述先后相繼的兩部法律規(guī)范來看，在特許經(jīng)營權授予主體上發(fā)生了明顯的擴展變化,，即只要獲得縣級及以上人民政府的授權即可,，而不是2004年限制的市政公用事業(yè)主管部門。 三,、燃氣特許經(jīng)營權沖突成因 （一）法律規(guī)范不健全 任何一項制度的建設,，都離不開法律規(guī)范的支撐。在燃氣特許經(jīng)營權的制度建設上,，同樣存在著這樣的問題,。雖然特許經(jīng)營權制度在我國已有多年，但專門性的法律規(guī)范并不多,，未形成一個系統(tǒng)的法律體系,，且現(xiàn)行的法律規(guī)范存在層級低，權威性不足的特點,。 以燃氣特許經(jīng)營權最為重要的兩個法律規(guī)范來說,，一個是《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，一個是《城鎮(zhèn)燃氣管理條例》,?！妒姓檬聵I(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，通過主體是建設部（編者按：2004年通過辦法時為建設部,，現(xiàn)在已改為住建部）,，屬于部門規(guī)章，主要規(guī)定公用事業(yè)特許經(jīng)營權是如何被授予的,，并非專門針對供氣的,。《城鎮(zhèn)燃氣管理條例》,，通過主體是國務院,，屬于行政法規(guī)，主要是規(guī)定城鎮(zhèn)燃氣建設及運營的,，不限于燃氣特許經(jīng)營權,。據(jù)此可知,，無論是《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，還是《城鎮(zhèn)燃氣管理條例》都不是專門針對燃氣特許經(jīng)營權的,，只是在這些規(guī)范中的有些規(guī)定可以適用于燃氣特許經(jīng)營權的授予和實施,。作為一個相對比較復雜的特許經(jīng)營權制度，僅僅依靠兩部非專門性的法律規(guī)范來予以確定顯然是不可能的,，這也就在燃氣特許經(jīng)營權的糾紛造成了法律制度上的障礙,。 （二）權利范圍不明確 特許經(jīng)營權權利范圍的不明確很容易造成糾紛，這主要表現(xiàn)在兩個方面：一個是權利內容的不明確,，一個是權利地域范圍的不明確,。 第一，權利內容的不明確,。特許經(jīng)營權是一種具有排他性的權利,，那么這種權利的內容是什么呢？可以說,，由于我國法律規(guī)范中并未做出一個明確的界定,，在制度層面上是不明確的。地方政府多會根據(jù)自身對現(xiàn)行法律規(guī)范的理解,，結合地方上的經(jīng)濟發(fā)展和城市燃氣發(fā)展水平的要求,，在燃氣特許經(jīng)營權的內容上經(jīng)常會做出不同的規(guī)定，這樣特許經(jīng)營權的權利內容就存在過大或過小的現(xiàn)象,。燃氣特許經(jīng)營權內容的應然狀態(tài),，僅限于燃氣管道的建設及運營。實然狀態(tài)是容易擴展至加氣站,、點供等情況。 第二,，權利地域范圍不明確,。在多數(shù)情況下，燃氣特許經(jīng)營權是通過特許經(jīng)營權協(xié)議來予以確定的,。如果特許經(jīng)營權協(xié)議約定不明確,，那么將必然導致燃氣特許經(jīng)營權地域范圍的不明確。這主要表現(xiàn)在以下幾個方面：一是語言表述不清,。如“縣城規(guī)劃區(qū)”,。什么是縣城規(guī)劃區(qū)？縣城規(guī)劃區(qū)的邊界在哪里,？如果對縣城規(guī)劃區(qū)沒有一個準確的界定,，那么特許經(jīng)營權的地域范圍也就不可能是明確的。二是語言表述錯誤,。如特許經(jīng)營權協(xié)議明確規(guī)定了某條路為特許經(jīng)營權的邊界線,，但這條路根本就不存在或者被張冠李戴,。三是對城市遠期變化考慮不足。包括城市道路的調整,、行政區(qū)劃的調整,，都有可能讓特許經(jīng)營權的地域范圍變得不明確起來。對于行政區(qū)劃調整來說,，從政府的相關文件中還能夠找到準確的依據(jù)作為判斷標準,。那么城市道路的調整將是一個不容易說明的問題，尤其是在經(jīng)歷十年二十年的時間,，原本明確的規(guī)定,，很容易成為歷史遺留難以明確的規(guī)定。此處,，我們需要著重考慮城市化對特許經(jīng)營權邊界的影響,。 （三）特許經(jīng)營權歸屬不清 特許經(jīng)營權歸屬不清，是特許經(jīng)營權沖突的一種常見表現(xiàn)形式,，主要有以下幾種常見形式： 第一,，特許經(jīng)營權地域范圍存在重疊。即兩個以上的燃氣對同一個地域均主張享有特許經(jīng)營權,，且都能夠拿出一些證據(jù)作為支撐,。從理論上來說，特許經(jīng)營權是不可能發(fā)生重疊的,，這是由特許經(jīng)營權的排他性所決定的,。既然一個地域已經(jīng)被授予一個燃氣企業(yè)了，那么相同地域就不可能再被授予給其他燃氣企業(yè),。但是在實務之中,，由于諸多原因有可能會導致特許經(jīng)營權經(jīng)營范圍存在重疊。 第二,，特許經(jīng)營權地域邊界不明,。緊鄰的兩個不同地域的特許經(jīng)營權之間一定會存在著一個邊界，當這個邊界不能明確之時,，那么也就意味著特許經(jīng)營權地域范圍也就不能明確,，那么特許經(jīng)營權人之間發(fā)生沖突的可能性也就會發(fā)生。實務中,，經(jīng)常會以城市道路來作為邊界線,。道路的一邊屬于一家燃氣企業(yè)，道路的另一邊屬于另一家燃氣企業(yè),。這種方式也被2004年建設部制定的《城市管道燃氣特許經(jīng)營協(xié)議示范文本》所采用,。《示范文本》第3.4條規(guī)定：“本協(xié)議之特許經(jīng)營權行使地域范圍為 現(xiàn)行行政管轄區(qū)域內,，東起 西至 止,；北起 南至 止,。乙方不得擅自擴展特許經(jīng)營權地域范圍?！边@種方式的確具有簡單易識易辨的優(yōu)勢,，但同樣存在著一個致命性的缺點，即城市道路走向發(fā)生變化時就容易發(fā)生沖突,。 對于該如何處理這一問題,，《示范文本》并沒有作出規(guī)定。2004年建設部通過的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》也未給出解決辦法,。即便到了2015年出臺的《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》仍未作出規(guī)定,，該《辦法》只是在第三十四條第二款作出了這樣的規(guī)定：“行政區(qū)劃調整，政府換屆,、部門調整和負責人變更,，不得影響特許經(jīng)營協(xié)議履行?！北疚恼J為,，特許經(jīng)營權應當具有恒定性，即特許經(jīng)營權一旦被授予,，在未經(jīng)過法定程序變更之后,，特許經(jīng)營權的地域范圍是不應發(fā)生變化的。 （四）政府的不當作為 幾乎在每一起特許經(jīng)營權糾紛案件中,，背后都有政府這一看不見的手,。概括起來說，政府主要基于以下幾方面的原因不當?shù)母深A特許經(jīng)營權： 第一,，政府希望本地燃氣事業(yè)能夠有更好的發(fā)展,，從而實施不當行政行為。有些燃氣企業(yè)在獲得燃氣特許經(jīng)營權后,，錯誤的認為拿到了尚方寶劍,，在燃氣事業(yè)上不思進取。在氣源的引進,、用氣保供、普遍的供氣服務,、管道設施建設及維護上做的不足,，嚴重阻礙了當?shù)厝細庑袠I(yè)的發(fā)展，繼而對地方能源結構的優(yōu)化,、經(jīng)濟水平的提升,、人民生活水平的提高等方面都產(chǎn)生了不利影響?；诖?，政府可能會引進資源和能力都更好的燃氣企業(yè),。 第二，政府相關部門基于整合地方燃氣市場的目的,，從而實施不當行政行為,。在這種情況下，政府多認為地方的兩家以上燃氣企業(yè)的存在,，容易在燃氣規(guī)劃,、燃氣管線布局、燃氣應急調度,、燃氣市場秩序規(guī)范等方面造成不便,，不利于地方燃氣行業(yè)發(fā)展上更上一層樓?；诖?，政府可能會對區(qū)域內幾家燃氣企業(yè)強行整合，從而會對原有的燃氣特許經(jīng)營權人合法權益造成侵害,。 第三,，政府部門的相關人員存在權力尋租，從而實施不當行政行為,。根據(jù)《城鎮(zhèn)燃氣管理條例》可知,，眾多政府相關部門有權對燃氣企業(yè)進行監(jiān)管。既然存在著權力,，就存在權力被濫用的風險,。尤其是在我國燃氣特許經(jīng)營權制度還不完善的時候，還存在著大量的缺陷與不足之處,，難免有些工作人員利用手中的權力資源刁難燃氣企業(yè),，以此達到尋租的目的。 第四,，政府相關部門行政不作為,，對侵犯燃氣特許經(jīng)營權的事情睜一只眼，閉一只眼,。監(jiān)管是政府部門的一項重要權能,，但政府同樣對燃氣特許經(jīng)營權人擔負著保護的職責。當燃氣特許經(jīng)營權人的合法權益遭遇侵害之時,，政府相關部門理應加以干預,，依法保護特許經(jīng)營權人的合法權益。但是在現(xiàn)實中,，政府基于各種方面原因的考慮,，對特許經(jīng)營權侵權之事不管不問，從而在事實上鼓勵了特許經(jīng)營權的糾紛,。 （明日播出下篇,，敬請留意） --------------------------------------------------------------------- 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