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作 者：楊 陽 作者單位：瀛和PPP中心暨上海瀛東律師事務(wù)所 《關(guān)于推廣運用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》（財金76號文）將PPP的內(nèi)涵闡述為：政府和社會資本合作模式是在基礎(chǔ)設(shè)施及公共服務(wù)領(lǐng)域建立的一種長期合作關(guān)系。通常模式是由社會資本承擔(dān)設(shè)計,、建設(shè),、運營、維護(hù)基礎(chǔ)設(shè)施的大部分工作,，并通過“使用者付費”及必要的“政府付費”獲得合理投資回報,；政府部門負(fù)責(zé)基礎(chǔ)設(shè)施及公共服務(wù)價格和質(zhì)量監(jiān)管，以保證公共利益最大化,。 《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營法》第三條規(guī)定：本辦法所稱基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營,，是指政府采用競爭方式依法授權(quán)中華人民共和國境內(nèi)外的法人或者其他組織，通過協(xié)議明確權(quán)利義務(wù)和風(fēng)險分擔(dān),，約定其在一定期限和范圍內(nèi)投資建設(shè)運營基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)并獲得收益,，提供公共產(chǎn)品或者公共服務(wù),。 可見PPP特許經(jīng)營權(quán)需要具備以下要素：（1）發(fā)生領(lǐng)域為：基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域；（2）參與主體為政府方和社會資本方/企業(yè),；（3）特許經(jīng)營權(quán)內(nèi)容包含：承擔(dān)設(shè)計,、建設(shè)、運營,、維護(hù)基礎(chǔ)設(shè)施的大部分工作,；（4）特許經(jīng)營權(quán)的取得方式為：通過競爭方式取得，即排除行政審批,、許可取得等情況下的特許經(jīng)營權(quán)；（5）社會資本取得收益方式：包含使用者付費或政府付費兩種收益來源,。（6）特許經(jīng)營不同于行政許可,，行政許可能使企業(yè)取得某項經(jīng)營資質(zhì)，而特許經(jīng)營將使某企業(yè)在特定區(qū)域一段時間內(nèi)產(chǎn)生經(jīng)營權(quán),。 本文將通過研究我國2010年至2016年特許經(jīng)營權(quán)領(lǐng)域政府與社會資本爭議的訴訟案件,，分析、歸納主要爭議焦點并提出預(yù)防措施,。 一,、特許經(jīng)營授予主體：政府或政府授權(quán)部門有權(quán)授予特許經(jīng)營權(quán) 眾所周知，行政許可的實施機(jī)構(gòu)是具有相應(yīng)職權(quán)的行政機(jī)關(guān),，那么法律法規(guī)是否也會就特許經(jīng)營的授予權(quán)指定特定政府部門呢,？ 在《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營法》生效之前，我國法律法規(guī)并沒有對特許經(jīng)營實施機(jī)構(gòu)作出具體規(guī)定,。 案例1： 在北京中石源源管道技術(shù)有限公司與上栗縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局合同糾紛一案（（2014）萍民二終字第130號）中,，原被告雙方爭議焦點之一即該協(xié)議在無證據(jù)證明經(jīng)政府授權(quán)下是否有效。 從案例中可以看出,，雖然住建局作為有相應(yīng)行為能力主管部門并未取得上栗縣政府的書面授權(quán),，但其與中石源公司簽訂的《特許經(jīng)營協(xié)議》后，縣政府參與糾紛處理,，其相關(guān)部門配合辦理手續(xù)被認(rèn)定為明知,，另法律法規(guī)未規(guī)定特許經(jīng)營需要經(jīng)相關(guān)部門審批，故認(rèn)定協(xié)議有效,。但是,，根據(jù)《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營法》第十四條之規(guī)定：縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)授權(quán)有關(guān)部門或單位作為實施機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)特許經(jīng)營項目有關(guān)實施工作，并明確具體授權(quán)范圍,?？梢娫?015年6月1日以后，特許經(jīng)營的實施機(jī)構(gòu)只能由縣級以上人民政府授權(quán)相關(guān)部門相應(yīng)職權(quán)后方可履行相應(yīng)職責(zé),。 二,、授予程序：未經(jīng)競爭性程序的授權(quán)無效 特許經(jīng)營權(quán)授予未經(jīng)過公開招標(biāo)等競爭性程序選定社會資本方為有效嗎,？是否存在例外的情況？ 案例2： 在《白山市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局與白山華生熱力有限公司供熱經(jīng)營行政許可一案（（2016）吉06行終11號）中,，雙方爭議焦點之一為：白山市住建局以行政批復(fù)方式授予華生熱力公司供熱特許經(jīng)營權(quán)是否有效,。 本案被訴行政行為涉及供熱特許經(jīng)營權(quán)許可，屬于上述法律和規(guī)章調(diào)整的范圍,，應(yīng)當(dāng)堅持公正,、公開、公平的原則,，依照法定程序,，通過招標(biāo)等公平競爭的方式實施許可。華信公司系供熱經(jīng)營企業(yè),，為了對白山市豐潤置業(yè)有限公司開發(fā)建設(shè)的東,、西平臺區(qū)域樓盤實施供熱，其提出集中供熱工程建設(shè)項目可行性研究報告,，白山市發(fā)展和改革委員會于2012年3月28日批復(fù)立項,。同年4月27日，華信公司取得了白山市規(guī)劃局關(guān)于集中供熱工程一次網(wǎng)建設(shè)用地規(guī)劃許可證,。華信公司投入建設(shè)成本,，進(jìn)行了集中供熱工程建設(shè)。在此情況下,，白山市住建局未采取公開招標(biāo)擇優(yōu)的方式,，于2013年2月6日以審批的方式將東、西平臺區(qū)域供熱特許經(jīng)營權(quán)許可給華生公司,，違反法定程序,，行政行為無效。 案例3： 在田陽新山新能燃?xì)庥邢挢?zé)任公司請求撤銷田陽縣人民政府賦予平果華商清潔能源有限公司田陽縣管道燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)的具體行政行為一案（（2014）百中行初字第1號）中,，雙方爭議焦點亦是田陽縣政府燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)授予是否程序違法,。 根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，田陽縣政府有權(quán)就其行政區(qū)域范圍內(nèi)的城市管道燃?xì)庑袠I(yè)依法作出特許經(jīng)營行政許可權(quán),。在2009年大多企業(yè)不愿到田陽投資經(jīng)營燃?xì)?，政府為了普及本地燃?xì)夤?yīng)，多采用招商引資或給予一定優(yōu)惠政策吸引天然氣項目,。為了盡快推進(jìn)田陽縣管道燃?xì)饨ㄔO(shè)步伐,，使田陽縣群眾盡快用上清潔能源，2010年7月3日,，田陽縣人民政府組成建設(shè)局,、市政管理局、公安消防大隊、財政局,、發(fā)改委,、招商局等多部門聯(lián)合對平果華商公司的燃?xì)饨?jīng)營業(yè)務(wù)進(jìn)行考察后，認(rèn)為平果華商公司有實力,，便通過招商的方式,，引進(jìn)平果華商公司到田陽縣經(jīng)營管道燃?xì)猓镪柨h人民政府依法與平果華商公司簽訂《田陽縣管道燃?xì)馓卦S經(jīng)營協(xié)議》,，并依法向社會進(jìn)行了公示,，因此，平果華商公司取得田陽縣管道燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)是合法的,。 從相關(guān)案例中可以看出,，大部分法院依據(jù)《中華人民共和國行政許可法》、《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營法》當(dāng)時未生效）等認(rèn)定未招標(biāo)直接以批復(fù)形式授予特許經(jīng)營權(quán)行政行為違法,，僅廣西百色中院依據(jù)當(dāng)?shù)卣猩桃Y困難的實際情況,，考慮到認(rèn)定無效當(dāng)?shù)卮蠖鄶?shù)該類授權(quán)均系同類情況繼而被認(rèn)定無效，對當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展產(chǎn)生巨大不利影響,，因此認(rèn)定特殊招商背景下的特許經(jīng)營授權(quán)有效。 三,、收回程序：未經(jīng)聽證不得收回 特許經(jīng)營權(quán)授予系政府作出的行政行為,，根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)、政策及約定,，政府方與社會資本簽訂PPP特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議,，政府有解除合同的權(quán)利，那么,，該解除權(quán)的行使是否需要與行政許可一樣需要經(jīng)過聽證等必要程序呢,？ 案例4： 在新疆興源建設(shè)集團(tuán)有限公司（以下簡稱興源公司）、上訴人和田天瑞燃?xì)庥邢挢?zé)任公司（以下簡稱天瑞公司）因與上訴人和田市人民政府（以下簡稱和田市政府）,、上訴人和田市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局（以下簡稱和田市住建局）行政合同一案（（2015）新行終字第29號）中,，雙方主要爭議焦點之一為：關(guān)于政府單方發(fā)出《合同解除通知函》及《接管決定書》的合法性。 本案中,，法院認(rèn)定政府授予特許經(jīng)營權(quán)系行政應(yīng)為,，依據(jù)《行政許可法》四十七條，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在做出行政許可前,，告知申請人,、利害關(guān)系人享有要求聽證的權(quán)利。但是,，本案政府在做出解除特許經(jīng)營權(quán)合同前未告知相對人申請聽證,，而是在做出后告知，故該程序違法，最終法院認(rèn)定解除行政行為無效,。因此,，對于PPP特許經(jīng)營權(quán)來說，該特許經(jīng)營本質(zhì)上屬于行政行為,，其撤銷亦應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)法律規(guī)定事先告知相對人聽證權(quán),，而不能像民事合同履行單方解除權(quán)程序時直接發(fā)函告知即可。 四,、特許內(nèi)容：范圍以屬地在先原則確定,、期限以實際為準(zhǔn) 特許經(jīng)營權(quán)往往在授予時無法預(yù)計履約過程中的風(fēng)險，例如在遇到政府職權(quán)或行政區(qū)劃沖突,、特許經(jīng)營期限與行政許可證期限不一致等如何處理,？ 案例5： 在田陽新山新能燃?xì)庥邢挢?zé)任公司請求撤銷田陽縣人民政府賦予平果華商清潔能源有限公司田陽縣管道燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)的具體行政行為一案（（2014）百中行初字第1號）中，雙方爭議焦點之一為：田陽縣政府授權(quán)范圍與新山區(qū)管委會的授權(quán)范圍相沖突以哪一范圍為準(zhǔn),。 本案中,，主要依據(jù)《燃?xì)夤芾項l例》規(guī)定的屬地管理進(jìn)行授權(quán)，根據(jù)《民政部關(guān)于行政區(qū)劃調(diào)整變更審批程序和紀(jì)律的規(guī)定》的規(guī)定,，行政區(qū)域未經(jīng)過法定程序變更,，當(dāng)?shù)卣途哂斜据爡^(qū)內(nèi)的特許經(jīng)營授予權(quán)；新山區(qū)管委會雖然后經(jīng)百色市政府授權(quán),，可在新山鋁產(chǎn)業(yè)示范園授予燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán),，但其在田陽縣政府已經(jīng)授予平果公司特許經(jīng)營權(quán)在先情況下，依然將已被授予的特許經(jīng)營權(quán)再次授予給新山新能源公司,，違反法律規(guī)定,。 案例6： 在再審申請人吉林省龍達(dá)熱力有限公司四平分公司（以下簡稱“龍達(dá)公司四平分公司”）與被申請人四平熱力有限公司（以下簡稱“熱力公司”）和一審第三人、二審上訴人四平市吉邦房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱“吉邦公司”）侵權(quán)責(zé)任糾紛一案（（2015）吉民申字第1738號）中,，雙方爭議焦點之一為：四平政府授予四平熱力公司《城市供熱經(jīng)營許可證》是否無效,？ 本案中，雖然四平熱力公司《城市供熱經(jīng)營許可證》實際頒發(fā)時間與證書記載日期不一致,，但考慮到證書日期填寫追訴至2005年系為了與特許期限一致且有政府部門證明,，不足以推翻證據(jù)的真實性?？梢?，我們在處理后續(xù)政策調(diào)整致使前期特許經(jīng)營需要調(diào)整的，應(yīng)當(dāng)將完整事實和理由及相應(yīng)證明材料作為附件,，避免糾紛,。 五、特許效力：未經(jīng)約定不具有排他性 特許經(jīng)營權(quán)授予是政府向社會資本支付的一種投資對價,，其中最重要便是獨占性授權(quán),，那么政府是否有權(quán)進(jìn)行排他性授權(quán),，特許經(jīng)營權(quán)是否天然具有排他性？ （一）政府可以授予排他性特許經(jīng)營權(quán) 案例7： 興平市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局與被申請人重慶玉祥實業(yè)（集團(tuán)）有限公司確認(rèn)合同效力糾紛一案中,，雙方爭議焦點之一為：政府是否有權(quán)授予排他性的特許經(jīng)營權(quán),？ 本案中，法庭認(rèn)為玉祥公司的特許經(jīng)營權(quán)經(jīng)法定招投標(biāo)程序取得,，符合法律規(guī)定,，其獨占特許權(quán)是政府發(fā)展當(dāng)?shù)鼗A(chǔ)設(shè)施建設(shè)支付的相應(yīng)對價，并不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定,。 （二）特許經(jīng)營權(quán)并不天然具有排他性 案例8： 在海南中石油昆侖港華燃?xì)庥邢薰镜扰c儋州市人民政府及原審第三人儋州濱海新區(qū)管理委員會等行政許可糾紛一案（（2012）瓊行終字第4號）中,，雙方爭議焦點之一為：中石油昆侖港公司所取得的特許經(jīng)營權(quán)是否具有排他性？ 本案中,，法院根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》第十二條,、《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第二條認(rèn)定特許經(jīng)營權(quán)授予需要通過競爭方式取得，復(fù)函不具有該類授權(quán)效力,；復(fù)函,、批復(fù)、協(xié)議均未明確約定有排他特許經(jīng)營權(quán),，故認(rèn)定政府將特許經(jīng)營權(quán)授予第三人合法,。 六、違背后果：政府應(yīng)該補(bǔ)償損失 政府違反特許經(jīng)營權(quán)授予程序,，將先前已授出的特許經(jīng)營權(quán)再次授予第三方,，后授權(quán)被認(rèn)定無效后該如何處理？ 在廣西梧州市中威管道燃?xì)獍l(fā)展有限責(zé)任公司與被申請人蒼梧縣人民政府,、蒼梧縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局及梧州市市政和園林管理局特許經(jīng)營合同糾紛一案（（2015）行監(jiān)字第2035號）中，雙方爭議焦點之一為：后授權(quán)的單位的特許經(jīng)營權(quán)因無效是否應(yīng)該被撤銷,。 本案中,，法院主要依據(jù)法條為最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第五十八條，認(rèn)定行政機(jī)關(guān)重復(fù)授予特許經(jīng)營權(quán)行為違法,，但基于公共利益需要,，做出不予撤銷但應(yīng)當(dāng)給于在先被授權(quán)單位合理彌補(bǔ)的判決。 七,、預(yù)防特許經(jīng)營權(quán)爭議應(yīng)注意的問題 第一,，確定實施機(jī)構(gòu)取得政府的合法有效授權(quán)。根據(jù)《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營法》第十四條,，縣級以上政府授權(quán)相關(guān)部門實施特許經(jīng)營項目的相關(guān)工作,。只有當(dāng)相關(guān)實施機(jī)構(gòu)有了合法授權(quán)，其與社會資本之間的約定才有順利履行的基礎(chǔ),。 第二,，規(guī)范特許經(jīng)營權(quán)取得方式。《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第三條規(guī)定本辦法所稱基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營，是指政府采用競爭方式依法授權(quán)中華人民共和國境內(nèi)外的法人或者其他組織,，通過協(xié)議明確權(quán)利義務(wù)和風(fēng)險分擔(dān),，約定其在一定期限和范圍內(nèi)投資建設(shè)運營基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)并獲得收益，提供公共產(chǎn)品或者公共服務(wù),。根據(jù)《政府采購法》第二十六條規(guī)定,，政府采購方式主要有：公開招標(biāo)、邀請招標(biāo),、競爭性談判,、單一來源采購、詢價,、國務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門認(rèn)定的其他采購方式等,。只有通過符合法律規(guī)定的方式取得特許經(jīng)營權(quán)，避免僅依據(jù)政府行政批復(fù),、審批等取得特許經(jīng)營權(quán),。 第三，注意對特許經(jīng)營權(quán)內(nèi)容進(jìn)行明確約定,。 考慮到所有約定的權(quán)利義務(wù)均與企業(yè)收支有關(guān),，因此在簽訂特經(jīng)營權(quán)合同時，應(yīng)盡量就可能影響成本及收益的事項進(jìn)行細(xì)致約定,，不能細(xì)致約定的,，應(yīng)當(dāng)約定解決原則。具體內(nèi)容包括但不限于：特許經(jīng)營授權(quán)期限,、地域范圍,、稅費繳納、使用者付費項目單價的確定,、污水處理標(biāo)準(zhǔn),、付款方式、政府項目特定補(bǔ)助金的支付,、違約或不可抗力項下的補(bǔ)償機(jī)制及標(biāo)準(zhǔn),、經(jīng)營權(quán)收益質(zhì)押、特許經(jīng)營權(quán)的收回等,。例如,，在在原告常州市深水江邊污水處理有限公司（以下簡稱深水公司）訴被告常州市城鄉(xiāng)建設(shè)局（以下簡稱建設(shè)局）、常州市城市建設(shè)（集團(tuán)）有限公司（以下簡稱建設(shè)集團(tuán)公司）,、常州市排水管理處（以下簡稱排水管理處）追償權(quán)糾紛一案（（2015）新商初字第1300號）中,，法庭依據(jù)雙方合同約定，土地由政府交由項目公司無償使用,，根據(jù)《財政部,、國家稅務(wù)總局關(guān)于城鎮(zhèn)土地使用稅若干具體問題的解釋和暫行規(guī)定》第四條規(guī)定,，關(guān)于納稅人的確定，土地使用稅由擁有土地使用權(quán)的單位或個人繳納,；第十條規(guī)定,，國家機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體,、軍隊本身的辦公用地和公務(wù)用地,，免稅，但以上單位的生產(chǎn),、營業(yè)用地和其他用地,，不屬于免稅范圍，應(yīng)按規(guī)定繳納土地使用稅,。因此,，判決該污水處理土地使用稅應(yīng)當(dāng)由政府承擔(dān)。 &PPP相關(guān)文章如下（點擊可查看） o 認(rèn)定PPP項目的十項標(biāo)準(zhǔn) |
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