主講人：王?。ㄌK州大學(xué)王健法學(xué)院副教授）

與談人：王復(fù)春（中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院講師）

主持人：李明（盈科沈陽刑事部主任）

? 主持人·李明

大家好,，我是本期講座主持人盈科沈陽分所的李明律師，歡迎各位來到全國青年刑法學(xué)者在線系列講座的課堂,。本系列講座是由北京大學(xué)刑事法治研究中心,、北京大學(xué)犯罪問題研究中心和盈科律師事務(wù)所共同主辦，北大法寶學(xué)堂,、盈科國際律師學(xué)院協(xié)辦,，具體由盈科全國刑事法律專業(yè)委員會、《刑事法判解》編輯部承辦,。

今天是系列講座的第19期,，也是倒數(shù)第2期。本期講座我們有幸邀請到了王俊老師主講,，王復(fù)春老師與談,。王俊老師是蘇州大學(xué)王健法學(xué)院副教授、碩士生導(dǎo)師,、法學(xué)博士,、博士后；王復(fù)春老師是北京大學(xué)-德國波恩大學(xué)聯(lián)合培養(yǎng)博士,、中南財經(jīng)政法大學(xué)講師,、碩士生導(dǎo)師。

今天講座的題目是違法性認(rèn)識的理論與實(shí)踐,。違法性認(rèn)識是大陸法系理論中的基本概念,，也是我國刑法與實(shí)踐發(fā)展中必將面臨的問題。在我國案件審理中普遍采用“違法性認(rèn)識不必要說”,，確定了“不知法不免責(zé)”的刑法原則,。然而違法性認(rèn)識的司法實(shí)踐表明,，現(xiàn)有案例的機(jī)理與裁判結(jié)果極其不統(tǒng)一。

不僅關(guān)于違法性認(rèn)識的體系定位不統(tǒng)一,，而且關(guān)于違法性認(rèn)識的司法認(rèn)定也有爭議,。近年來在司法實(shí)踐中以違法性認(rèn)識為重要辯點(diǎn)的案例有很多，其中天津趙某某非法持有槍支案,、河南大學(xué)生掏鳥案大家比較熟悉,，可見違法性認(rèn)識的相關(guān)法律問題是極具探討價值的。

下面就有請王俊老師為大家談一談違法性認(rèn)識的理論與實(shí)踐,。

—主講環(huán)節(jié)—

? 主講人·王俊

下面開始我的講座，我今天所要講的主題是違法性認(rèn)識的理論與實(shí)踐,。為什么要選擇這樣一個問題呢,？因?yàn)檫@個問題是我承擔(dān)的2018年度教育部人文社會科學(xué)研究青年項(xiàng)目的內(nèi)容，也正是因?yàn)槲页袚?dān)了這樣一個項(xiàng)目,，所以我最近兩三年以來一直就這個問題進(jìn)行了思考和研究,，也有一些自己的看法，想借這樣一個機(jī)會來跟各位聽眾朋友進(jìn)行交流,。

接下來我們開始進(jìn)入正題，首先來看一下我國刑法學(xué)界關(guān)于違法性認(rèn)識研究的演變,。在最初四要件體系一統(tǒng)刑法學(xué)江湖的年代,，我國刑法學(xué)界基本上不涉及到違法性認(rèn)識理論的研究，這個現(xiàn)狀直到德日的三階層體系開始引入我國之后有了改變,。

早年這方面極具代表性的成果其實(shí)應(yīng)該是2005年在西南政法大學(xué)舉行的全國中青年刑法學(xué)者違法性認(rèn)識專題研討會,。這次會議集中展現(xiàn)了我國刑法學(xué)界那個時候關(guān)于違法性認(rèn)識最前沿的理論成果。

但非?？上У氖?，在之后的十年里面，基本上就只有勞東燕教授在《中國法學(xué)》上發(fā)表了《責(zé)任主義與違法性認(rèn)識問題》這樣一篇文章,。這篇文章指出,，違法性認(rèn)識的體系地位之爭并沒有必要,，因此需要建構(gòu)一種具體的制度技術(shù)。除了這篇文章之外,，我國刑法學(xué)界就這個問題基本上處于一個學(xué)術(shù)空白的狀態(tài),。

直到2015年，車浩教授在《清華法學(xué)》上發(fā)表了《法定犯時代的違法性認(rèn)識錯誤》這篇文章,，一方面再度激活了違法性認(rèn)識的問題,，另一方面也首次在法定犯時代下對司法實(shí)踐提出了違法性認(rèn)識錯誤的具體可避免性判斷的標(biāo)準(zhǔn)。隨后2016年孫國祥老師在《中外法學(xué)》也發(fā)表了《違法性認(rèn)識錯誤的不可避免性及其認(rèn)定》,，這兩篇文章都是立足于責(zé)任說的可避免性判斷,。

從這樣的發(fā)展過程中，我們會有一個疑問,，就是我國現(xiàn)在的情況是不是已經(jīng)從違法性認(rèn)識的體系性定位之爭,，轉(zhuǎn)向了可避免性的判斷？我不是很贊成這樣的判斷,，理由在于我國刑法學(xué)界其實(shí)就體系定位還在爭論,，其中一個非常具有代表性的成果是2016年薛智仁在《故意與錯誤論研究》發(fā)表的《禁止錯誤法律效果之初探 ——為故意理論辯護(hù)》，它對責(zé)任理論進(jìn)行了法教義學(xué)上的全面批判,，在此基礎(chǔ)上贊成了故意理論,。因此這樣一篇文章就特別具有理論的沖擊力。

2017年在浙江大學(xué)舉行了第4屆中德刑法學(xué)術(shù)研討會,，會議的主題是“信息時代的責(zé)任論”,，其中的第二個議題就是“違法性認(rèn)識與禁止錯誤”。在這次會議里面,，中方關(guān)于違法性認(rèn)識總共有4篇文章,，但是其中3篇文章都不約而同地贊成了故意理論。因此從這次會議的報告來看,，可以看出我國刑法學(xué)界的故意說與責(zé)任說的爭論其實(shí)沒有平息,。

我們來總結(jié)一下刑法學(xué)界目前的基本共識，以及所存在的爭論,。刑法理論會認(rèn)為基于責(zé)任主義的要求,，必須主張違法性認(rèn)識的必要說。車浩教授就明確指出,，如果再堅(jiān)持違法性認(rèn)識不要說的觀念,，就必然會與現(xiàn)代法治要求的責(zé)任主義原則發(fā)生沖突。當(dāng)這一沖突大面積存在時,，甚至?xí)?yán)重危及到整個法律秩序的正當(dāng)性的基礎(chǔ),。

我國刑法學(xué)界存在的爭論，除了之前所說的故意說跟責(zé)任說的爭論,，還在于體系性地位之爭到底有沒有必要,。這個問題上勞東燕教授與陳璇教授就有分歧,。我認(rèn)為違法性認(rèn)識的故意說跟責(zé)任說對于處罰范圍有很大的影響。因?yàn)榘凑肇?zé)任理論,，如果行為人缺乏了違法性認(rèn)識,，他依然成立犯罪故意，只有當(dāng)這樣一種錯誤認(rèn)識欠缺可避免性時才能阻卻責(zé)任,。但是按照故意理論,，只要行為人缺乏了違法性認(rèn)識，他就不成立故意犯,，除非有處罰過失犯的規(guī)定,。如果贊成故意說的話，明顯它的出罪范圍會較之于采取責(zé)任說會更寬,。因此體系定位的問題是一個直接關(guān)系到處罰范圍的問題,。

我們接下來看一下刑事司法實(shí)踐的現(xiàn)狀。我收集了一些案例,，可以很明顯的發(fā)現(xiàn)辯護(hù)律師以違法性認(rèn)識作為辯護(hù)事由的案件類型,，主要集中在妨害社會主義管理秩序以及社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序這樣的兩類罪名當(dāng)中，基本上占到了可辯護(hù)的案件當(dāng)中總數(shù)的70%以上,。從這樣一個現(xiàn)狀也可以看出,，我國目前的違法性認(rèn)識的態(tài)勢主要還是集中在法定犯領(lǐng)域進(jìn)行展開，而不是一個自然犯領(lǐng)域,。因此我下面的報告也主要是圍繞法定犯時代,，展開對違法性認(rèn)識的討論。

接下來我們來看一下裁判年份,。從裁判年份可以看出,，在2013年之前，基本上不涉及到辯護(hù)律師用違法性認(rèn)識進(jìn)行辯護(hù),，但是從2014年開始到2019年,，這種可辯護(hù)的數(shù)量開始逐年增加，而且增加的趨勢越來越明顯,，基本上是翻倍增長,。這樣一種趨勢一方面表明了確實(shí)越來越多的行為人在法定犯擴(kuò)張的背景下，自己主觀上會對自己行為的違法性有沒有認(rèn)識,。另外一方面也反映了我國的刑事辯護(hù)律師也開始越來越重視用違法性認(rèn)識這樣一個理論，去對他的當(dāng)事人進(jìn)行責(zé)任的減免,，這樣一個態(tài)勢還是一個比較好的發(fā)展趨勢,。

但是我也不得不指出我國目前司法實(shí)踐的現(xiàn)狀是，法院基本上不承認(rèn)違法性認(rèn)識,，還是堅(jiān)持傳統(tǒng)的知法推定,、違法性認(rèn)識不要說的觀念,。即便判決采取責(zé)任說也沒有太大的實(shí)際意義，因?yàn)橐坏┛杀苊庑哉莆盏眠^于嚴(yán)格的話,，最終的結(jié)論會和違法性認(rèn)識不要說的觀點(diǎn)趨于一致,。基本上還是可以這樣說,，在我國目前的刑事司法實(shí)踐里,，我國的人民法院基本上還是認(rèn)為違法性認(rèn)識很難起到出罪的功能。

這種現(xiàn)狀就很明顯地帶出一個問題：目前的刑法理論與刑事司法實(shí)踐之間形成一條“鴻溝”,。應(yīng)當(dāng)說這里的刑法理論與刑事辯護(hù)律師其實(shí)屬于同一陣營,，法院是屬于相反陣營。因?yàn)楦鶕?jù)我們刑法理論以及刑事辯護(hù)律師的主流觀點(diǎn),，還是希望越來越多的行為人能夠通過違法性認(rèn)識來出罪,。在這種情況之下，刑法理論跟刑事辯護(hù)可以形成合力,，共同去促進(jìn)司法實(shí)踐的態(tài)度的轉(zhuǎn)變,，以更好地體現(xiàn)一個責(zé)任主義的基本原則。

我接下來會談一下為什么違法性認(rèn)識這個問題為什么會這么重要,？我基本上有兩點(diǎn)理由,，第一點(diǎn)理由是目前的刑事立法不斷地擴(kuò)張法定犯的范圍。在十幾年前儲槐植老師就明確提出“法定犯時代已經(jīng)到來”這個口號,。那么在法定犯時代下,，有個很明顯的特征是抽象危險犯跟集體法益這兩者會過于擴(kuò)張?zhí)幜P范圍，但是這樣對人權(quán)保障是不利的,。因此法教義學(xué)也特別需要去建構(gòu)適應(yīng)法定犯時代的出罪機(jī)制,。

目前的刑法理論基本上還停留在客觀方面提出方案。但是在我看來,，這跟立法的總體方向存在抵觸,。當(dāng)在客觀方面沒有辦法的情況下，我們應(yīng)該怎么辦,？我個人認(rèn)為可以把視角從客觀面轉(zhuǎn)為主觀面,，從犯罪的主觀方面去建構(gòu)一個法定犯時代的出罪機(jī)制。毫無疑問,，在法定犯時代下,，最貼近于這個時代的主觀面的出罪機(jī)制就是違法性認(rèn)識的問題。

第二個問題是什么,？是說我國的情況與德日存在差異,，因此不能直接把徳日的方案照搬過來就可以解決這個問題。違法性認(rèn)識問題必須結(jié)合我國現(xiàn)行的刑事立法跟刑事司法展開研究,。因此中國刑法學(xué)者就特別需要在違法性認(rèn)識問題上走出一條與德日不同的路,。

我為什么這么說,？基本上我是分為刑事立法與刑事司法兩個方面看待這個問題。

從刑事立法方面看,，我國《刑法》并沒有明文拒絕故意說的立場,，但是日本、德國刑法都是明文拒絕故意說,，比如說《日本刑法典》第38條第3款是這么規(guī)定的,，即使不知法律，也不能據(jù)此認(rèn)為沒有犯罪的故意,，但可以根據(jù)情節(jié)減輕處罰,。《德國刑法典》第17條規(guī)定了行為人行為時沒有認(rèn)識其違法行為,，如該錯誤認(rèn)識不可避免,，則對其行為不負(fù)責(zé)任，可以避免則依據(jù)第49條第1款減輕處罰,。

很明顯德國刑法采取了責(zé)任說的立場,，日本刑法至少已經(jīng)否認(rèn)了故意說的立場，但問題是我國《刑法》沒有類似的條款,，所以不能直接借鑒德國,、日本的通說，因?yàn)樗鼈兪歉鶕?jù)它們相應(yīng)的法律為背景提出的解決方案,，不能直接照搬,。我們只能是去解釋我國《刑法》第14條關(guān)于故意的規(guī)定。我認(rèn)為我國《刑法》還是規(guī)定了實(shí)質(zhì)的故意概念,，在這種情況之下還是跟故意說的立場更為相近,。

在刑事司法上面，雖然現(xiàn)在刑法理論界有越來越多的學(xué)者贊成了德日三階層體系,，這也是我的觀點(diǎn),，但是不可否認(rèn)的是在我國刑事司法實(shí)踐當(dāng)中采取的依然是四要件體系，也就是基本上不承認(rèn)德日的責(zé)任階層,，也不承認(rèn)存在所謂的超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由,。因?yàn)樵谒囊w系之內(nèi)，出罪事由都是法定的,。

在這種情況之下就會有一個問題,，如果說采取了故意理論，還可以跟犯罪主觀方面的故意相銜接,；但是要是采取責(zé)任理論,，因?yàn)楦囊窀癫蝗耄旧暇筒豢赡艽嬖谝粋€超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由，除非你能說服司法實(shí)踐大面積的接受三階層的理論,，這樣可能才有空間。但是目前來講一個最經(jīng)濟(jì)的方案可能是采取故意理論,，把違法性認(rèn)識放在犯罪故意里面可能會更加合適,。

接下來的報告主要從四個方面展開。第一個方面我會對責(zé)任說進(jìn)行法教義學(xué)的批判,；第二個方面我會對故意說進(jìn)行教義學(xué)上的證成,；第三個方面我會運(yùn)用案例對責(zé)任說跟故意說進(jìn)行對比；第四個方面我會討論未必不法認(rèn)識的問題,。

首先來看責(zé)任說的基本觀點(diǎn)以及對它的批判,。責(zé)任說的基本觀點(diǎn)是區(qū)分故意與違法性認(rèn)識，因?yàn)榍罢呤菍?gòu)成要件事實(shí)的認(rèn)定,，而后者是對法律規(guī)范的認(rèn)知,，違法性認(rèn)識的不存在不會阻卻故意，僅僅在對該錯誤不可避免的時候,，阻卻責(zé)任,。

它有這樣五個問題。第一個問題是責(zé)任說沒有辦法解釋故意責(zé)任跟過失責(zé)任的差異,。正如我們之前所說的那樣,，一個人具有違法性認(rèn)識，另一個人缺乏違法性認(rèn)識,。在這種情況之下,，具有違法性認(rèn)識的行為人的責(zé)任和可譴責(zé)性明顯的高于不具有違法性認(rèn)識的行為人。

這一點(diǎn)上恰恰故意說有它的優(yōu)勢,，責(zé)任說對此很難解釋,，因?yàn)樨?zé)任說認(rèn)為故意責(zé)任跟過失責(zé)任的差異，可能就只剩下構(gòu)成要件事實(shí)的認(rèn)知,。但是離開了對法規(guī)范的態(tài)度,，單純的構(gòu)成要件事實(shí)的認(rèn)知及認(rèn)知可能性到底是否足以支撐過失責(zé)任跟故意責(zé)任這樣懸殊的差異？我個人認(rèn)為是存在疑問,。

第二點(diǎn)是說對于容許構(gòu)成要件錯誤（間接禁止錯誤）的解釋矛盾,。德國刑法將錯誤區(qū)分為構(gòu)成要件錯誤與禁止錯誤，又將禁止錯誤區(qū)分為直接禁止錯誤與間接禁止錯誤,。其中直接禁止錯誤是指對法規(guī)范的認(rèn)識錯誤,，主要講的是違法性認(rèn)識，間接禁止錯誤是對違法阻卻事由的事實(shí)認(rèn)識錯誤,，典型場景是在假想防衛(wèi)當(dāng)中,，也是會排除行為人的故意。

但是這樣一來就會有一個矛盾，如陳璇教授所認(rèn)為的,，同樣都是既認(rèn)識到行為具有法律侵害性,，又對行為是否受到法規(guī)范禁止存在誤解的情況，為何容許性構(gòu)成要件的認(rèn)識錯誤可以與構(gòu)成要件事實(shí)錯誤相等,，而違法性認(rèn)識錯誤卻永遠(yuǎn)只能被排除在過失犯的適用范圍之外,？這個質(zhì)疑我是比較認(rèn)同的。

第三個是說責(zé)任說對于不作為犯的解釋也有疑問,。因?yàn)楦鶕?jù)我們現(xiàn)在不作為犯的教義學(xué),，一般都認(rèn)為保證人義務(wù)和作為義務(wù)兩者是不可分割的，這兩者都是屬于構(gòu)成要件階層,。但是需要注意的是,，不管根據(jù)我國的形式四分說還是根據(jù)德日的實(shí)質(zhì)二分說,，作為義務(wù)在很大程度上面還是來源于法律的明文規(guī)定,。既然作為義務(wù)是來源于對法律的明文規(guī)定,，又要對作為義務(wù)在主觀上存在認(rèn)知,，這個前提是什么呢,？就必須對相關(guān)法律存在認(rèn)識,，才能認(rèn)識到根據(jù)法律可能要承擔(dān)這樣的義務(wù),。

因此在這種情況之下,，在不作為犯里面,，其實(shí)法律的規(guī)范是直接形成一個作為義務(wù)的前提跟基礎(chǔ),，不可能拋開規(guī)范去單純的討論對作為義務(wù)認(rèn)知。因此我個人認(rèn)為在不作為犯的解釋里,，故意說也有它的優(yōu)勢,。

接下來第四個問題是說，責(zé)任說難以區(qū)分規(guī)范性構(gòu)成要件要素認(rèn)識和違法性認(rèn)識,。規(guī)范性的構(gòu)成要件要素需要法官的價值評價,，主要還是來源于社會上的評價以及法律功能上的評價。但是不得不承認(rèn)的是許多的規(guī)范性要素都是來源于法律的規(guī)定,，比如說槍支這個概念,。這樣很難跟違法性認(rèn)識進(jìn)行區(qū)分，因?yàn)橐?guī)范性要素的認(rèn)知本來就是涉及到法律的規(guī)定,。

我結(jié)合一下天津大媽氣槍案進(jìn)行說明,。這個案例相信所有人都很清楚，是說在2016年8月到10月這段期間,，趙春華在大街上擺設(shè)射擊攤進(jìn)行營利活動,。后來公安機(jī)關(guān)在巡查中發(fā)現(xiàn)并將其抓獲，當(dāng)場查獲涉案槍擊9只,，其中6支被鑒定為能夠正常發(fā)射的以壓縮氣體為動力的槍支,。

當(dāng)時圍繞天津大媽持槍案，刑法學(xué)界有許多理論爭議，目前來講一個很重要的爭論是在客觀方面怎么認(rèn)定槍支,，就是說非法持有槍支罪中的槍支是按照《槍支管理法》來走,，還是按照公安部的規(guī)定走？而在這一方面學(xué)界跟實(shí)務(wù)界存在差異,，實(shí)務(wù)界認(rèn)為要承認(rèn)公安部規(guī)定的效力,，即便它的具體標(biāo)準(zhǔn)可能會跟槍支管理法有沖突，但是其實(shí)《槍支管理法》也授權(quán)了公安部門進(jìn)行具體的認(rèn)定,。我個人認(rèn)為這個問題的關(guān)注點(diǎn)或許可以轉(zhuǎn)為犯罪的主觀方面。

二審法院其實(shí)對于趙春華的犯罪故意的認(rèn)定也有一個比較詳細(xì)的說明,。二審法院認(rèn)為,，涉案槍支外形與制式槍支高度相似，以壓縮氣體為動力,，能正常發(fā)射,，具有一定的致傷力和危險性，且不能通過正常途徑購買獲得,。趙春華對此有明知,，其在此情況下擅自持有，即具備犯罪故意,。

二審法院認(rèn)為涉案槍支具有一定的致傷力和危險性其實(shí)是承認(rèn)槍支是一種規(guī)范性要素,，因此需要對槍支的社會意義，就是致傷力和危險性有認(rèn)識,。趙春華對于一個規(guī)范性構(gòu)成要件要素當(dāng)然存在主觀上明知,，在這種情況之下擅自持有槍支，當(dāng)然就具備了犯罪故意,。

但是這樣一個觀點(diǎn)在刑法學(xué)界有批判,，比如江溯教授就認(rèn)為非法持有槍支的危險性必須達(dá)到《槍支管理法》規(guī)定的足以致人死亡或喪失知覺的程度，趙春華缺乏這一認(rèn)知,，因此只能成立構(gòu)成要件錯誤,，從而排除故意。

可見江溯教授與二審法院的觀點(diǎn)其實(shí)都是把槍支作為規(guī)范性的構(gòu)成要件要素,，行為人主觀上需要對規(guī)范性的構(gòu)成要件要素的社會含義有認(rèn)知,。他們的觀點(diǎn)差異源自對社會含義的認(rèn)知有不同，二審法院認(rèn)為只要具有一定的致傷力和危險性就夠了,，而江溯教授認(rèn)為必須要有致人死亡和喪失知覺的可能,，這里的差異是什么呢？很簡單,，因?yàn)樗麄冊诳陀^方面所選擇的規(guī)范不一樣,，由此把問題也帶到了主觀要件當(dāng)中。

由此也可以看出，其實(shí)我們在討論規(guī)范性構(gòu)成要件要素認(rèn)知的時候,，根本就撇不開客觀規(guī)范的選擇和認(rèn)識,。如果選擇了公安部的具體規(guī)定，在犯罪主觀方面對規(guī)范性構(gòu)成要件要素認(rèn)知的要求就會跟二審法院一模一樣,，認(rèn)為具有致傷性,、危險性，就具備犯罪故意,；如果在客觀上選擇了《槍支管理法》的規(guī)定,，它規(guī)定必須足以致人死亡和喪失知覺，從而成立了構(gòu)成要件錯誤,，排除故意,。因此我們在討論規(guī)范性要素認(rèn)知的時候，始終撇不開規(guī)范的選擇問題,。

第五個問題是責(zé)任理論很難區(qū)分空白法規(guī)的認(rèn)識與違法性認(rèn)識,，這可能比上一個問題更麻煩。為什么這么說,？因?yàn)槲覈缎谭ā窏l文大量規(guī)定了違反相關(guān)的法律法規(guī),，我們通常又認(rèn)為客觀構(gòu)成要件的要素具有故意的規(guī)制機(jī)能，那么行為人當(dāng)然需要在主觀上對違反某某法規(guī)有一個認(rèn)識,，但這樣一來似乎又采用了故意說的立場,。

責(zé)任說對此必須要有所回應(yīng)，那么它怎么說呢,？它認(rèn)為只要行為人對于能夠滿足空白刑法的相關(guān)事實(shí)有所認(rèn)知,，便具有該空白刑法的構(gòu)成要件故意。至于行為人對于補(bǔ)充規(guī)范之內(nèi)容與效力發(fā)生錯誤,，就不能阻卻構(gòu)成要件故意,。

我們以非法狩獵罪為例來展開說明，這個罪名主要規(guī)定了禁獵區(qū),、禁獵期兩個構(gòu)成要件要素,，但是問題是如果只需要對一個相關(guān)事實(shí)有認(rèn)識，比如說知道自己在哪一塊區(qū)域,，或者說知道自己在哪一個期間狩獵,，但是不知道法律規(guī)定的禁獵區(qū)和禁獵期，怎么可能成立非法狩獵罪的構(gòu)成要件故意呢,？所以在這種情況之下,，可能通說也意識到了這個問題，就將其觀點(diǎn)改為必須對表示屬于禁止?fàn)顟B(tài)的標(biāo)識等事實(shí)有認(rèn)知,。但不得不說這樣的觀點(diǎn)過于形式化,，如果沒有標(biāo)識怎么辦,，故意就不能認(rèn)定了？

張明楷教授有個觀點(diǎn)是說非法狩獵罪中故意的成立不要求行為人現(xiàn)實(shí)的認(rèn)識了自己的行為違反了狩獵法規(guī),，但是要求行為人認(rèn)識到自己是在禁獵區(qū),、禁獵期，或者使用了禁獵的工具,、方法狩獵,。這樣一種處理方法好像解決了這個問題，但是它依然存在一個問題,，即禁獵區(qū)與禁獵期是規(guī)定在狩獵法規(guī)里的,。換言之，我如果主觀上都已經(jīng)認(rèn)識到了是在禁獵區(qū),、禁獵期進(jìn)行狩獵,，怎么可能又不知道自己違反了狩獵法規(guī)？

這里的邏輯關(guān)系應(yīng)該是倒過來了,，不是說先認(rèn)識到了禁獵區(qū)跟禁獵期，然后才有可能會對違反狩獵法規(guī)有認(rèn)識,。應(yīng)該是首先需要對狩獵法規(guī)有認(rèn)識,，才有可能認(rèn)識到我是在禁獵期進(jìn)行狩獵。我的觀點(diǎn)是在空白刑法當(dāng)中,，規(guī)范的事實(shí)與評價是無法分割的,。如果僅僅對規(guī)范的事實(shí)具有認(rèn)知，根本就不可能喚起任何違法的意識,。這種純粹對于自然事實(shí)的認(rèn)知對于犯罪故意的認(rèn)定來講,，并沒有任何意義。

在這一部分,，我們先重新思考我國《刑法》第14條的規(guī)定,，這應(yīng)該是在我國選擇故意說跟責(zé)任說的立場時最相關(guān)的規(guī)定。第14條是這樣規(guī)定的,，明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果,，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的是故意犯罪,。從這樣一條規(guī)定當(dāng)中,，我們可以有兩個推論，第一個推論是我國《刑法》明文規(guī)定對社會危害性的認(rèn)識是故意的必備前提,，因此不可能將這里的結(jié)果純粹理解為一種事實(shí)意義上的結(jié)果,，我國《刑法》的故意概念其實(shí)是一種實(shí)質(zhì)故意概念，而不是一種形式的概念,。

推論二,，社會危害性認(rèn)識不等于違法性認(rèn)識,，因?yàn)樯鐣：π哉J(rèn)識按照德日的話語來說是一種法益侵害性認(rèn)識，而法益侵害性認(rèn)識是一種實(shí)質(zhì)的違法的認(rèn)識,，但違法性認(rèn)識我們通常是在形式違法層面討論這個問題,。刑法學(xué)界一般都認(rèn)為實(shí)質(zhì)違法性與形式違法性概念是不一樣的，因此從刑法條文的含義來講,，其實(shí)也不能直接說我國《刑法》要求對社會危害性有認(rèn)識,，就是對違法性認(rèn)識有要求，我國《刑法》并不能直接得出故意說的結(jié)論,。

但是我認(rèn)為我國《刑法》的規(guī)定可以推導(dǎo)出故意說的成立,，這要分自然犯跟法定犯討論。我個人認(rèn)為在自然犯里面,，一旦行為人具有構(gòu)成要件事實(shí)的認(rèn)知,，他就會對行為的社會危害性具有認(rèn)知，在這種情況之下就可以推定他的一個違法性的認(rèn)識,。

在法定犯里面,，關(guān)系應(yīng)該是倒過來的，是違法性認(rèn)知可以推定社會危害性認(rèn)知,。因?yàn)楹椭霸诳瞻滓?guī)范里面講的一樣,，行為人必須對一個規(guī)范存在認(rèn)知，才有可能認(rèn)識到他行為具有的社會危害性,。換言之,，我國《刑法》所明文規(guī)定的社會危害性認(rèn)識，在法定犯中間需要橋梁,，這個中介我個人認(rèn)為就是規(guī)范,。因此我個人認(rèn)為第14條的規(guī)定需要經(jīng)過推導(dǎo)才能證立故意說，而不能直接得出應(yīng)該采用故意說的結(jié)論,。

接下來的問題是什么呢,？我們目前許多責(zé)任說的主張者對故意說的批評主要是有這樣三點(diǎn)，第一點(diǎn)是一個最常見的批評,，是說在缺乏過失犯規(guī)定時,，嚴(yán)格故意說會導(dǎo)致處罰的漏洞。但是我個人認(rèn)為違法性認(rèn)識不是只有直接故意一種形態(tài),，在行為人具有一個嚴(yán)重的不法懷疑而且沒有履行自己義務(wù)卻實(shí)施行為時,，可以認(rèn)為說他對一個法規(guī)范的違反具有一種放任的心態(tài)，他這個時候可以成為未必的違法性認(rèn)識,，從而成立間接故意,，并不會直接降格為過失。

批判之二是說公訴機(jī)關(guān)對于違法性認(rèn)識的舉證會非常困難,，我個人認(rèn)為還是不能以證明困難為由去違反責(zé)任主義的要求,，我們可以通過一些刑事推定的方法,，去證明違法性認(rèn)識的存在。比如說在法定犯中間,，其實(shí)很多情況行為人都涉及到特定行業(yè),，那么針對一個特定行業(yè)的行為人，他的不法認(rèn)知其實(shí)往往并不是那么難確定,，所以這個問題還是可以通過推定等一系列的方法進(jìn)行處理,，而并不是無解的。

第三個批判也比較常見,，是說難以解釋沖動犯罪,。這個觀點(diǎn)認(rèn)為行為人在一瞬間不會去思考行為到底是不是違反法律。但是這個問題其實(shí)在德國刑法學(xué)界已經(jīng)展開了一個討論,，給出了解決方案,。他們是說無論是語言的思考還是事物思考（以記憶為基礎(chǔ)）均能夠構(gòu)成一個認(rèn)識事物的方式，因此雖然說你是瞬間的決定和選擇,，無法借助語言思考來進(jìn)行,，卻完全能夠通過事物性思考開來完成。因此我個人認(rèn)為故意說對于沖動犯罪的行為人也是可以解釋的,，不會得出沖動犯罪行為就是無罪的結(jié)論,。

那么我們講了那么多故意說跟責(zé)任說，還是要對它們進(jìn)行對比運(yùn)用,，在這個問題上我選擇用陸勇案來為大家講解。陸勇案很有意思,，刑法學(xué)界對其提出了各種各樣的處理意見,，爭議點(diǎn)包括假藥銷售行為、抽象危險,、緊急避險,、期待可能性等等，基本上涵蓋了構(gòu)成要件階層,、違法性階層與有責(zé)性階層,。

我們先簡單的說一下陸勇案。陸勇因?yàn)榛加邪籽?，需要服用瑞士進(jìn)口的格列寧,。但是因?yàn)閲鴥?nèi)的價格特別貴，他無法支付,，所以他改為使用印度生產(chǎn)的一個效果相同的仿制藥,。但問題在于，他不僅自己吃,，還幫病人代購藥品,，涉及到銷售假藥的問題,。

對于這個問題，我國刑法學(xué)界許多學(xué)者認(rèn)為要區(qū)分行政法上的假藥跟刑法上的假藥,，我認(rèn)為這個思路是對的,，但問題是我國《刑法》第141條第2款明文規(guī)定了刑法中的假藥采取的是《藥品管理法》的概念。換言之,，在法律沒有修改之前,，本案不可能通過解釋假藥這個概念去進(jìn)行出罪。此外這個案件也無法通過銷售行為,、抽象危險的解釋,、緊急避險等方式出罪。

我認(rèn)為本案處理的關(guān)鍵其實(shí)應(yīng)該是在行為的主觀面,，那么對此責(zé)任說的主張者一般是肯定故意的,。比如說孫國祥教授是責(zé)任說的主張者，孫老師就說,，行為人盡管不知道按照《藥品管理法》,，但不阻卻生產(chǎn)、銷售假藥罪的故意,。

但是倘若這個時候按照責(zé)任說的思路來,，事實(shí)上相信很多人看電影時可能也有這種感覺。在銷售假藥當(dāng)中,，他還是會或多或少的考慮到行為的合法性會存在疑問,。那么他對合法性存在疑問，還去做,，這個時候還能說他不具有回避可能性嗎,？按照責(zé)任理論，在陸勇案中還是沒辦法處理,。

我個人認(rèn)為站在故意說的立場上,，陸勇很難認(rèn)識到他銷售的藥品，屬于刑法規(guī)范所規(guī)定的假藥,。雖然我們在客觀方面可以說,，藥品管理法的假藥跟刑法假藥是兩回事，但是其實(shí)行為人主觀上可能根本就不知道《刑法》第141條的規(guī)定,，確實(shí)這個規(guī)定和一般人的觀念也不一樣,。

為什么不一樣？因?yàn)樵谝话闳说挠^念當(dāng)中,，行政違法跟刑事犯罪之間有一條“鴻溝”,，區(qū)分兩者的關(guān)鍵是說是否會給社會帶來嚴(yán)重的危害。但是在銷售假藥的相關(guān)案件當(dāng)中,，行為人一般都是出于救治自己或他人疾病的一種正當(dāng)目的,，也就是說明知藥品是真實(shí)有益的情況下,，單純的基于對藥品監(jiān)管秩序違法的認(rèn)知，從整體上并不足以支撐起一個刑事不法認(rèn)識,。因此我認(rèn)為從故意說的立場出發(fā),，對陸勇案得出的結(jié)論會比較好接受。

需要討論的最后一個問題是未必的不法認(rèn)識,，這個問題很重要,，因?yàn)橥ǔＵJ(rèn)為嚴(yán)格故意說會導(dǎo)致處罰的漏洞，但是我個人認(rèn)為不法認(rèn)識也不一定必須表現(xiàn)為一種明確的認(rèn)知,，正如直接故意跟間接故意都屬于故意的類型一樣,，違法性認(rèn)識也存在未必的不法認(rèn)識這種形態(tài)，但是目前的刑法理論界確實(shí)對這樣一個問題缺乏關(guān)注,，往往涉及到這個問題的時候都是“淺嘗輒止”,，把大精力花到了違法性認(rèn)識的回避可能性判斷上去。

但即便采取責(zé)任說,，其實(shí)未必的不法認(rèn)知仍然有必要進(jìn)行研究,，因?yàn)殡m然說按照責(zé)任說都會成立違法性認(rèn)識，但是兩者的可譴責(zé)性肯定是完全不一樣的,。因此其實(shí)刑法理論還是需要關(guān)注未必的不法認(rèn)知跟可避免性判斷之間的關(guān)系到底怎么樣,。

我自己對這個問題有一些想法，但是不一定很成熟,。我認(rèn)為未必的不法認(rèn)知其實(shí)可以參考是否可避免性的判斷,，但是需要進(jìn)行一定的改變。比如說第一,，行為人需要處于一種高度的不法懷疑狀態(tài),，因?yàn)槿绻皇且话愕牟环☉岩桑€不能說他主觀上具有認(rèn)知,，成立故意哪怕是間接故意，主觀上都必須要有認(rèn)知,，因此只有在高度不法懷疑的情況下才能成立主觀上的認(rèn)知,。第二，在這樣一種狀態(tài)下,，他并沒有履行咨詢的義務(wù),。咨詢義務(wù)的判斷，也不是圍繞著可避免性判斷展開的,，而是圍繞著行為人的意志服務(wù),。

換言之我個人認(rèn)為判斷高度不法懷疑的狀態(tài)，其實(shí)是在認(rèn)識層面上考察行為人是否對于違反法律具有主觀上的認(rèn)知,；而是否履行咨詢義務(wù),，則反映出行為人的意志層面究竟對于法規(guī)范的破壞是容忍還是排斥,。正如故意理論需要認(rèn)識因素和意志因素一樣，在這里同樣需要區(qū)分兩者,。

首先來看認(rèn)識因素,，我個人認(rèn)為當(dāng)涉及到一個具體行業(yè)的時候，雖然也會考慮到行為的個人,，但是原則上還是會進(jìn)行一個客觀的判斷,，從行為人所從事的領(lǐng)域來進(jìn)行推定。而只有主觀上確實(shí)缺乏這樣的能力的情況之下,，才有可能推翻這樣的推定,。

我以一個案例來說明即便采取故意說的主張也不會導(dǎo)致無罪的結(jié)論，并不會導(dǎo)致處罰漏洞,。在2012年6,、7月份，中輕公司在建的商鋪因?yàn)殇N售情況不佳,，便采取一種“租后返租”的銷售模式,，即中輕公司將整體商鋪分割成小塊后出租給客戶，再與客戶約定商鋪由中輕公司的關(guān)聯(lián)公司統(tǒng)一管理,，由關(guān)聯(lián)公司定期支付收益給客戶,，然后由中輕公司提供擔(dān)保。被告以中輕公司的名義向紹興的策劃公司以及被告人楊秀琴簽訂了一個商鋪代理銷售合同,，最后中輕公司,、楊秀琴都吸收了大量資金。本案就涉及到是否成立非法吸收公眾存款罪這樣的問題,。

法院的判決是這樣說的,，作為一個非法律專業(yè)人士，楊秀琴可能對中輕公司采用租后“租后返租”出租商鋪是否違法不能做出一個正確的判斷,，但并不影響其犯罪故意的認(rèn)定,。同時在法律服務(wù)便捷且《解釋》對中輕公司的該類行為明確規(guī)定為變相吸收公眾存款的情況之下，楊秀琴對其與中輕公司行為的違法性認(rèn)識錯誤,，不能成為阻卻其責(zé)任的理由,。

可以發(fā)現(xiàn)這個判決其實(shí)是兩段論，分別體現(xiàn)了責(zé)任說的觀點(diǎn),。第一段是說她可能對行為是否違法不能作出判斷,，但是故意跟違法性認(rèn)識是沒有關(guān)系的，在這種情況之下犯罪故意必然成立,。然后判決又說了,，因?yàn)榉煞?wù)特別便捷，能知道法律，而且《解釋》已經(jīng)有明確規(guī)定,，所以她具備回避可能性,，不能阻卻責(zé)任。

我的看法是,，即便采取了故意說的觀點(diǎn),，也不會像法院那樣認(rèn)為采取故意說就會否定故意，理由在于楊秀琴是中介代理商,，她對于“租后返租”模式的違法性應(yīng)當(dāng)是推定有認(rèn)識,，至少應(yīng)該肯定她存在不法的高度懷疑，從而會成立未必的不法認(rèn)識,。因而即便采取故意說,，只要合理的解釋未必的不法認(rèn)識的范圍，并不會放縱犯罪,。

那么接下來討論的是意志因素,，也就是咨詢義務(wù)的問題。這里必須說明的是,，可能消除的不法懷疑不僅限于未履行任何咨詢義務(wù),，即便他進(jìn)行了某種咨詢，倘若這樣的意見明顯錯誤,，或者說他的咨詢手段極其不充分,，這個時候還需要行為人繼續(xù)履行義務(wù)，否則就仍然還是可以認(rèn)定為一個未必的不法意識,。

在這個問題上存在最大的爭論的是什么,？是咨詢相關(guān)律師、法學(xué)專家等法律界人士時,，到底應(yīng)該怎么認(rèn)定,。對此有肯定說、否定說以及折中說的爭論,。我個人認(rèn)為在這個案件當(dāng)中其實(shí)也表現(xiàn)出了未必的不法認(rèn)知和避免性判斷,，在咨詢義務(wù)上的不同。因?yàn)榘凑湛杀苊庑缘呐袛?，考察咨詢義務(wù)是說他有沒有一種回避的可能性,，但是很明顯的是相關(guān)律師跟法律專家并不代表著國家權(quán)威機(jī)關(guān)的立場，這個時候確實(shí)可以說行為人還是具有一種回避的可能性,，因?yàn)樗€是可以繼續(xù)咨詢權(quán)威的國家機(jī)關(guān),。

但如果我們討論未必的不法認(rèn)識,，可能結(jié)論會不一樣,，因?yàn)樗P(guān)注的焦點(diǎn)不是回避可能性的問題，它是判斷主觀心理的意志問題，看行為人到底是放任還是排斥的心態(tài),。我個人認(rèn)為普通公民其實(shí)并沒有能力去辨識被咨詢?nèi)说膶I(yè)能力和咨詢建議的可靠性,。因此我不認(rèn)同折中說區(qū)分專業(yè)能力的做法。一個受過法學(xué)教育的人還是應(yīng)當(dāng)被信賴的,，在這一點(diǎn)上來說,，行為人向?qū)I(yè)人士進(jìn)行咨詢的，除非明顯意識到他的錯誤,，在這種情況之下,，不能夠認(rèn)為其主觀上對規(guī)范違反存在一種放任的心態(tài)，因此他主觀上面缺乏了不法認(rèn)識,。如果我們采納的是故意說,，這種情況下他不會成立故意犯，如果有過失犯的規(guī)定,，他將成為過失犯,。

最后我們來探討鸚鵡案的問題。鸚鵡案其實(shí)也很復(fù)雜,，2016年4月王鵬將其孵化的兩只小太陽鸚鵡以500元每只賣給了謝田福,，經(jīng)鑒定，兩只鸚鵡是列入《瀕危野生動植物國際貿(mào)易公約》附錄中的,。隨后民警在其租住處還查獲了45只珍貴,、瀕危的鸚鵡，其中有35只是小太陽鸚鵡,，9只是和尚鸚鵡,，1只是非洲灰鸚鵡。寶安區(qū)人民法院一審判決有期徒刑5年,，然后改判為有期徒刑2年,。

對這個案件，司法解釋將馴養(yǎng)繁殖的物種也作為非法出售珍貴,、瀕危野生動物罪的保護(hù)對象,。因此好多刑法學(xué)者都批評這個司法解釋，認(rèn)為這個司法解釋不對,。司法解釋確實(shí)有問題,，但問題是法院一直都在強(qiáng)調(diào)，現(xiàn)行司法解釋是有效的,，在現(xiàn)行司法解釋有明文規(guī)定情況下,，不可能要求法院置司法解釋于不顧，這是不現(xiàn)實(shí)的,。在這種情況下,，我個人認(rèn)為至少在司法解釋沒有被廢除或者沒有修改之前，在解釋論的立場中，很難以從客觀要件層面去尋求出罪的路徑,。

我們回到主觀層面來講,，二審法院明確認(rèn)為王鵬承認(rèn)他學(xué)過飼養(yǎng)野生動物的專業(yè)知識，對馴養(yǎng)鸚鵡的種類有很強(qiáng)的選擇性,，知道小太陽鸚鵡屬于國家禁止買賣的保護(hù)動物,，買賣要辦理許可證而沒有辦理，因此存在犯罪故意,。倘若按我們之前所說的,，即便采取故意理論，如果要求違法性認(rèn)識只需要對一般法規(guī)范違反有認(rèn)識即可,，那么王鵬這個行為確實(shí)還是如二審法院所認(rèn)為的那樣,，可能會構(gòu)成一個犯罪故意。

但一旦我們采取刑事違法性說的觀點(diǎn),，就可以將出罪機(jī)制打通,，因?yàn)橥貔i自己也說了，他從來也沒想過自己的行為觸犯刑法了,。確實(shí)野生跟家養(yǎng)的鸚鵡要同等處罰的司法解釋的立場,，很難被一般人所認(rèn)知。因此在這種情況下,，即便行為人明知他所買賣的鸚鵡受行政法規(guī)的保護(hù),，也很難認(rèn)為行為人此時會存在刑事違法性的認(rèn)知，因?yàn)樵谝话闳说挠^念里家養(yǎng)的鸚鵡和野生的鸚鵡還是不一樣的,，所以我個人認(rèn)為這里的違法性認(rèn)識還是可以被阻卻,。

我的報告到這里就結(jié)束了。其實(shí)這次報告也是回應(yīng)了車浩老師的這樣一種主張,，是說希望通過這些研究,，能夠與學(xué)界已有的研究一起形成理論的合力，也希望能夠推動司法實(shí)踐的一些改變,，還請大家多批評指正,。

? 主持人·李明

感謝王俊老師的講座，我們都感受到了王俊老師準(zhǔn)備充分,、內(nèi)容詳實(shí),，充滿了思考的智慧。王俊老師從刑法學(xué)界的共識及存在的爭論展開課程,，介紹了基于責(zé)任主義的要求,，主張違法性認(rèn)識必要說是刑法學(xué)界的基本共識，并介紹了體系性地位之爭是否必要是目前學(xué)術(shù)界存在的主要爭論,，同時強(qiáng)調(diào)了故意說與責(zé)任說發(fā)展的兩個階段是我們學(xué)習(xí)過程中需要注意的問題,。

之后王俊老師結(jié)合司法實(shí)踐,，以違法性認(rèn)識作為辯護(hù)事由的案件類型，及我國司法實(shí)踐的現(xiàn)狀,，闡明了違法性認(rèn)識問題的研究是非常重要的。之后王老師又對責(zé)任說與故意說展開講解,，并以陸勇案為例,，說明一般人觀念中行政違法與刑事違法性認(rèn)知方面錯位較為常見，司法認(rèn)定的關(guān)鍵應(yīng)該在于是否會給社會帶來嚴(yán)重的危害,。我相信大家都已經(jīng)感受到了王老師滿滿的司法情懷,，再次感謝王俊老師。

本次講座的與談人是中南財經(jīng)政法大學(xué)的王復(fù)春老師,，王老師的主要的研究方向是刑法教義學(xué)及法律實(shí)證研究,，下面有請王復(fù)春老師發(fā)表高見。

—與談環(huán)節(jié)—

? 與談人·王復(fù)春

尊敬的各位學(xué)界和實(shí)務(wù)界的老師,、朋友,，各位同學(xué)，大家晚上好,！

感謝北大法學(xué)院車浩教授,、盈科律所趙春雨主任為青年刑法學(xué)人搭建了這樣一個交流的平臺，尤其感謝車浩教授的邀請,，能夠參與到“全國青年刑法學(xué)者系列講座”,，十分榮幸，感謝李明主任的主持和王俊老師的精彩的報告,，王俊老師對違法性認(rèn)識的體系性地位問題做了一個既富有理論性,，又兼具實(shí)務(wù)色彩的完整的講座。

違法性認(rèn)識的議題雖小,，卻能折射出國家要求國民知法守法的規(guī)制與國民的個人自由之間的緊張關(guān)系這一宏大主題,，關(guān)乎國家對少數(shù)在法治生活中負(fù)重前行的國民是否寬容的問題。當(dāng)然,，我們既不能鼓勵大家都當(dāng)法盲,，又不能強(qiáng)迫每個人都成為法學(xué)家。如何在法盲和法學(xué)家之間來定義國民,，國民如何自我定義,，既是刑法學(xué)者的問題，也是每個國民必須自省的一個問題,。因此,，這一問題具有極其重要的時代意義。

接下來,，我首先分享一下我個人的一些學(xué)習(xí)體會,，然后對王俊老師關(guān)于違法性認(rèn)識的理論與實(shí)踐的主題報告提幾點(diǎn)不成熟的商榷意見,。謬誤之處在所難免，請各位批評指正,。

王俊老師的講座主要內(nèi)容是違法性認(rèn)識的體系性地位問題,。我認(rèn)為，講座的主要內(nèi)容可以概括為兩點(diǎn)：第一,，違法性認(rèn)識屬于故意的內(nèi)容,，基本觀點(diǎn)是采故意說，棄責(zé)任說,。第二,，故意說能夠妥當(dāng)解決我國當(dāng)前司法實(shí)務(wù)中的疑難案件。我們可以發(fā)現(xiàn),，這一報告主要是在法教義學(xué)層面解決違法性認(rèn)識的體系性安排與技術(shù)性適用的微觀問題,。這一報告具有明顯的亮點(diǎn)：問題意識明確，觀點(diǎn)清晰,，論證豐滿,。

一、問題意識明確

近年來,，我國司法實(shí)踐中出現(xiàn)了一系列關(guān)于違法性認(rèn)識錯誤的案件,，司法實(shí)務(wù)一律采取“違法性認(rèn)識不要說”，在行為人主張“不知其行為屬于犯罪”時,，一律認(rèn)定為犯罪成立,。這種司法裁判在結(jié)論上與國民的正義直覺相沖突，凸顯出違法性意識的實(shí)踐難題,。

針對這一難題,，刑法理論并未作壁上觀，而是給予了回應(yīng),、反思甚至是批評,。對違法性不要說的觀點(diǎn)，進(jìn)行了系統(tǒng)的理論清理,。一方面,，我國學(xué)者指出，“國民知法推定”是國家權(quán)威主義的體現(xiàn),，對公民個人權(quán)利與自由的保護(hù)顯然不足,。例如，據(jù)勞東燕教授考察,，知法推定的發(fā)展與持續(xù)與18世紀(jì)前后國家權(quán)威的擴(kuò)張與主權(quán)觀念的興起有莫大的關(guān)聯(lián),。陳璇教授指出，不知法不免責(zé)的做法帶來兩個惡果,，既侵犯公民的尊嚴(yán)與自由,，也難以獲得公眾認(rèn)同而無法實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防效果,。

另一方面，研究發(fā)現(xiàn),，通說否認(rèn)成立犯罪需要具有違法性認(rèn)識,，具有特定的時代背景。例如,，車浩教授指出,，在我國過去的半個世紀(jì)中，中國社會經(jīng)歷了從無法可依到法定犯劇增的歷史演變,，知法推定的神話破產(chǎn)，如果再繼續(xù)堅(jiān)持違法性認(rèn)識不要說的觀念,，必然與現(xiàn)代法治要求的責(zé)任主義原則相矛盾,，可能危及整個法律秩序的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

這里涉及到了一個問題,，法定犯時代已經(jīng)來臨,，為了應(yīng)對風(fēng)險社會的廣泛社會風(fēng)險，犯罪圈日益擴(kuò)張,，出現(xiàn)了大量的抽象危險犯,。例如，最近向社會征求意見的《刑法修正案（十一）》之中增設(shè)了妨害安全駕駛,、高空拋物等大量的抽象危險犯,。王俊老師正是在刑法理論如何合理限定行政犯的處罰范圍這一點(diǎn)找到了其問題意識。

王俊老師認(rèn)為,，為了應(yīng)對法定犯的快速擴(kuò)張,，刑法理論通過客觀要件限制處罰范圍，難以奏效,，激活違法性認(rèn)識錯誤的故意說,，能夠有效實(shí)現(xiàn)法定犯的教義學(xué)限縮。顯然,，王俊老師的報告不僅關(guān)注了刑法理論上對法定犯時代處罰范圍擴(kuò)張的理論應(yīng)對,，同時也對司法實(shí)踐中違法性認(rèn)識錯誤的裁判規(guī)則給予了充分關(guān)注。

在報告中,，他提到了王鵬非法出售珍貴,、瀕危野生動物案和趙春華非法持有槍支案。在前一案件中,，王鵬辯稱其不知出售涉案鸚鵡的行為觸犯刑法,，然而法院仍然對其定罪并判處有期徒刑二年；在后一案件中,，趙春華雖未抗辯其不具有違法性認(rèn)識,，一,、二審法院也未對違法性認(rèn)識錯誤問題進(jìn)行分析，但是理論上普遍認(rèn)為趙春華陷入了不可避免的禁止性錯誤,，不具有違法性認(rèn)識可能性,，但二審仍然對其作出有罪緩刑的處罰。顯然,，王俊老師的報告,，以回應(yīng)法定犯的擴(kuò)張問題為起點(diǎn)，以解決司法實(shí)務(wù)中的相關(guān)疑難案件為歸宿,。

二,、觀點(diǎn)清晰、論證豐滿

王俊老師的報告,，內(nèi)容上在我看來有這樣的特點(diǎn),，即觀點(diǎn)清晰，論證豐滿,。關(guān)于違法性認(rèn)識的相關(guān)問題,，有必要先整體觀察我國刑法學(xué)界的相關(guān)研究。據(jù)車浩教授分析,，違法性認(rèn)識作為中國刑法教義學(xué)的議題,，可以分為三個層面：

第一層面是違法性認(rèn)識必要性之爭，這一爭議在理論上以對違法性認(rèn)識不要說的揚(yáng)棄為終點(diǎn),，刑法理論通說支持違法性認(rèn)識必要說,。

第二層面是違法性認(rèn)識的體系性地位問題。在四要件犯罪構(gòu)成理論中,，責(zé)任論被改造為空洞的刑事責(zé)任理論,，無法為違法性意識提供理論歸宿，因此許多學(xué)者將違法性認(rèn)識作為故意的要素來理解,。在采取了三階層犯罪論體系的學(xué)者中,，也有兩種不同的立場。

第一種是故意說,。即違法性認(rèn)識是構(gòu)成要件故意的內(nèi)容,，違法性認(rèn)識錯誤可以排除故意的成立。例如,，在我國刑法學(xué)界,，陳興良教授采取故意說，如果行為人無違法性認(rèn)識,，那就存在違法性錯誤,，應(yīng)該阻卻故意的成立。此外,，劉明祥教授,、劉艷紅教授,、陳璇教授等人也主張故意說。

第二種學(xué)說是責(zé)任說,，認(rèn)為違法性意識屬于責(zé)任的要素,，違法性認(rèn)識錯誤不能排除故意，只能排除責(zé)任,。例如,，周光權(quán)教授主張責(zé)任說，認(rèn)為違法性認(rèn)識是故意與過失之外獨(dú)立的責(zé)任要素,，沒有違法性認(rèn)識的可能性,，就不可能促使行為人產(chǎn)生反對動機(jī)，不能對其違法行為進(jìn)行非難,，雖然不能否定其成立犯罪故意,，但可以阻卻責(zé)任。此外,，我國的蔡桂生教授,、王鋼教授都主張責(zé)任說,。

第三個層面是違法性認(rèn)識錯誤免責(zé)的技術(shù)性機(jī)制的研究,。例如，孫國祥教授認(rèn)為,，對具有雙重違法性質(zhì)的犯罪的前置法的認(rèn)識錯誤的情形,，國民對前置法的認(rèn)識可能性較低，司法上應(yīng)放寬違法性認(rèn)識錯誤不可避免性的認(rèn)定,。顯然,，這類研究更有利于司法實(shí)務(wù)改變裁判思路，運(yùn)用裁判技術(shù)果斷接受違法性認(rèn)識必要說,。

顯然,，王俊老師的報告立足于第二個層面的體系性地位分析，同時又向第三個層面的技術(shù)性機(jī)制進(jìn)行輻射,。

一方面,，關(guān)于違法性認(rèn)識的體系性地位，王俊老師旗幟鮮明地采取故意說,，否定責(zé)任說,。他首先分析了責(zé)任說的弊端。

第一,，對事實(shí)的認(rèn)識和對違法性的認(rèn)識在程度上并無不同,，將違法性認(rèn)識降格為一種能力、可能性的理由比較曖昧,。第二,，責(zé)任說在解釋故意和過失的責(zé)難可能性問題上,，不得不以違法性認(rèn)識來說明故意責(zé)任重于過失的根據(jù)，這樣以來故意的本質(zhì)又必須是違法性認(rèn)識,。第三,，將行為人對規(guī)范效力的意思剝離于故意之外，但脫離違法性認(rèn)識無法說明故意的實(shí)質(zhì),。第四,，為何容許構(gòu)成要件錯誤排除故意，而禁止錯誤卻排除責(zé)任缺乏清晰的說明,，且造成故意判斷的重復(fù),。第五，在不作為犯的場合,，不作為犯的故意必須具有對作為義務(wù)的認(rèn)識,，也就是違法性認(rèn)識。第六,，責(zé)任說對于區(qū)分事實(shí)錯誤,、違法性認(rèn)識錯誤的界限缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)。主要體現(xiàn)在對規(guī)范性構(gòu)成要件要素,、空白構(gòu)成要件兩個方面,。

同時，他又進(jìn)一步分析了故意說的兩點(diǎn)理由：

第一,，在我國刑法中,，故意說具有法律依據(jù)。對行為“危害社會”的認(rèn)識是故意的核心要素之一,。在自然犯中,，社會危害性的認(rèn)識可以推定違法性認(rèn)識，在法定犯中,，二者無法區(qū)分,。第二，限制故意說以違法性認(rèn)識可能性為中心,，當(dāng)具有違法性認(rèn)識的可能性時,，成立故意。但是,，違法性認(rèn)識可能性是過失的要素而非故意的要素,。據(jù)此，王俊老師贊成嚴(yán)格故意說,。

由以上的分析可以看出,，王老師的論證是較為豐滿的，既指出了責(zé)任說難以說明的，或者難以解決的問題,，以及責(zé)任說可能面臨的自相矛盾,，又同時對故意說的成立理由作出了說明。就此而言,，王老師的報告令人印象深刻,。

另一方面，王老師的報告也對違法性認(rèn)識錯誤的判斷規(guī)則進(jìn)行了分析,。關(guān)于認(rèn)識錯誤的區(qū)分,，只有將違法性認(rèn)識作為故意的要素，才能夠解決并能夠清晰,、科學(xué)區(qū)分的事實(shí)認(rèn)識錯誤與違法性認(rèn)識錯誤,。關(guān)于不確定的違法性認(rèn)識，王俊老師認(rèn)為,，成立未必的不法認(rèn)知需要兩個條件：第一,，行為人處于不法懷疑中；第二,，行為人沒有履行咨詢義務(wù),。同時，也對不法懷疑,、咨詢義務(wù)的履行等問題提出了若干具體判斷規(guī)則,。

三、幾點(diǎn)不成熟的質(zhì)疑意見

第一,，結(jié)論上,，責(zé)任說與故意說并無不同,，基于違法性認(rèn)識錯誤都能夠?qū)С鰺o罪的結(jié)論,。只不過，責(zé)任要素說與故意要素說基本對等,，前者否定責(zé)任,，后者否定故意（并繼而無法推定責(zé)任）。限制責(zé)任說與限制故意說也基本對等,，分別在欠缺違法性認(rèn)識可能性的情況下否定責(zé)任與否定故意,。如果說前二者與后二者有什么不同，那么只能說一個是免除責(zé)任,，一個是責(zé)任不成立,。

從法效果上來說，都是得出無罪結(jié)論,，并沒有很大區(qū)別,。就這一點(diǎn)而言，在通說采取責(zé)任說的情況下，提倡故意說的實(shí)際意義可能有待進(jìn)一步思考,。換句話說,，按照通說的觀點(diǎn)，采取限制責(zé)任說能夠得出無罪的結(jié)論,，只不過司法實(shí)踐并未接受這種觀點(diǎn)而已,。如果提出故意說，理由雖然不同,，但結(jié)論是否能夠被司法機(jī)關(guān)接受,，仍然存有一定的疑問。很可能的結(jié)局是,，司法機(jī)關(guān)仍然難以接受無罪說,，不管是基于責(zé)任說的無罪說還是基于故意說的無罪說。

第二,，對不具有違法性認(rèn)識,，但具有違法性認(rèn)識可能性的情形，如果刑法沒有設(shè)置過失犯,，就不能加以處罰,，這會導(dǎo)致處罰漏洞。對此,，王俊老師認(rèn)為可以成立間接故意,，從而在刑法沒有設(shè)置相應(yīng)的過失犯的情況下，避免出現(xiàn)處罰漏洞,。但是這一觀點(diǎn)可能違背故意的原理,。

間接故意雖然認(rèn)識程度可能低于直接故意，但其與直接故意的本質(zhì)區(qū)別是意志層面,，而非認(rèn)識層面,。因此，間接故意必須具有已然的認(rèn)識,，即便采取故意說,，認(rèn)為違法性認(rèn)識是故意的內(nèi)容，也必須認(rèn)為,，只有行為人已經(jīng)認(rèn)識到了構(gòu)成要件事實(shí)所對應(yīng)的客觀情狀,，以及行為具有違法性的可能性，才能夠肯定成立間接故意,。

但是,，行為人不具有違法性認(rèn)識，就沒有認(rèn)識到違法性的可能性,，而是可能具有違法性認(rèn)識,。這里,，違法性認(rèn)識的可能性與對可能違法的認(rèn)識是兩個概念，不應(yīng)混為一談,。因此,，運(yùn)用間接故意概念并不能解決這里可能出現(xiàn)的處罰漏洞問題。

第三,，故意說具有明顯的一些優(yōu)點(diǎn)：

首先,，故意說的出罪能力比限制責(zé)任說更強(qiáng)。在不具有違法性認(rèn)識,，而具有違法性認(rèn)識可能性的時候,，故意說直接否定犯罪成立，而限制責(zé)任說則肯定責(zé)任成立從而肯定犯罪成立,。陳璇教授指出,，把違法性認(rèn)識歸于故意還是將之列為獨(dú)立的責(zé)任要見，并非只涉及往哪兒擺的位置之爭,，而是事關(guān)違法性認(rèn)識錯誤出罪能力大小這一實(shí)質(zhì)性問題,，故不可等閑視之。

其次,，故意說對于事實(shí)認(rèn)識錯誤與法律認(rèn)識錯誤的處理更加容易堅(jiān)持一貫性,。就認(rèn)識內(nèi)容來說二者有一定的差異，但是二者都屬于行為人的心理事實(shí),，且都是刑法評價的對象,。此時，應(yīng)當(dāng)注意,，雖然行為人對自己行為是否違反刑法的性質(zhì)的認(rèn)識,，具有一定的評價性質(zhì)，但是應(yīng)當(dāng)將行為人對自己行為的評價與國家對行為人的主觀進(jìn)行的評價相區(qū)分,，二者的依據(jù),、基準(zhǔn)和判斷方法都不同。據(jù)此,，很難認(rèn)為由于違法性認(rèn)識具有評價性質(zhì),，就把它作為具有評價性質(zhì)的責(zé)任階層,。在這一點(diǎn)上,，故意說具有一定優(yōu)勢。

再次,，故意說能夠很好地說明容許性構(gòu)成要件錯誤問題,，在假想防衛(wèi)的場合，行為人對是否存在防衛(wèi)前提產(chǎn)生了認(rèn)識錯誤,，按照責(zé)任說,，對違法性階層的錯誤屬于違法性認(rèn)識錯誤，應(yīng)當(dāng)排除責(zé)任，此時連過失犯罪也不能成立,。但是,，責(zé)任說一般卻將這種錯誤作為阻卻故意的錯誤來處理，從而產(chǎn)生了對正當(dāng)化前提事實(shí)的錯誤排除故意,、對能否被正當(dāng)化的錯誤阻卻責(zé)任,，但二者區(qū)分的依據(jù)卻不甚明確的難題。在這一點(diǎn)上,，故意說也有優(yōu)勢,。按照故意說，無論是事實(shí)認(rèn)識錯誤還是違法性認(rèn)識錯誤,，都能夠排除故意,，此時只需要考慮是否成立過失犯罪即可。

但是,，故意說也有一些缺陷：

第一,，故意說認(rèn)為我國《刑法》第14條規(guī)定的犯罪故意概念，肯定了犯罪故意的內(nèi)容包括行為的違法性,。但是,，有相反的觀點(diǎn)認(rèn)為根據(jù)這一條恰好不能得出立法者肯定了故意說。我國《刑法》第14條規(guī)定,，明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果,，對此，蔡桂生教授指出,，這顯然是要求行為人明知其行為及行為結(jié)果的危害性,，而沒有要求行為人明知行為及結(jié)果的刑事違法性。能否認(rèn)為要求行為人認(rèn)識到社會危害性,，就是要求其認(rèn)識到刑事違法性,，仍然存有一定的疑問。

第二,，按照故意說可能會得出一些難以接受的結(jié)論,。鑒于時間關(guān)系，這里僅舉一例予以說明,，對于“大義滅親”,、“為民除害”等行為，行為人缺乏違法性的認(rèn)識,，認(rèn)為自己的行為是合法的,。如果認(rèn)為對其可以否定犯罪故意，則可能導(dǎo)致一種不好的行為導(dǎo)向：如果沒有認(rèn)識到行為的違法性,，則沒有故意,，進(jìn)而不需要承擔(dān)刑事責(zé)任,，這可能給一些行為人欺詐性的借口，留下了一個以不知法的藉口規(guī)避形式法律的通道,。這對于發(fā)揮刑法的一般預(yù)防功能,，也就是對國民的曉諭功能是極為不利的。

相反,，肯定其具有犯罪故意,，則是對其主觀上蔑視生命態(tài)度的終極否定，刑法借助于對其犯罪故意的肯認(rèn),，對行為人的錯誤心理予以確定,，從而間接肯定法益在人們心中的值得保護(hù)的價值。與此同時,，以免責(zé)的理由對其例外地不予以處罰,，又進(jìn)一步宣誓了刑法對國民自由的保障，在行為人不可避免地產(chǎn)生了違法性認(rèn)識錯誤時,，不予以處罰,，行為人雖然本來可以避免違法性認(rèn)識錯誤，本來可以產(chǎn)生反對動機(jī),，但卻令人遺憾地沒有產(chǎn)生,。這樣的處理，也許更有利于在刑法規(guī)制機(jī)能與自由保障機(jī)能之間實(shí)現(xiàn)更好的協(xié)調(diào)和平衡,。

第三,，故意說認(rèn)為，在當(dāng)前我國司法機(jī)關(guān)一般采取四要件犯罪構(gòu)成理論的形勢下,，更容易為司法機(jī)關(guān)所接受,。但是，四要件理論本身存在諸多問題,，如成立要件一榮俱榮一損俱損,、缺乏邏輯階層性等問題，為解決違法性認(rèn)識錯誤的難題,，屈就四要件犯罪構(gòu)成理論,，放棄階層犯罪論的理論追求，似有不妥,。而且,，在四要件犯罪構(gòu)成理論中，裁判案件容易受到法感情的干擾,，裁判者基于國家的立場,，要求國民學(xué)法知法的立場是很難放棄的，這種情況下,，故意說能否奏效仍然有不少疑問,。

綜上，理論上對于違法性認(rèn)識在犯罪成立中的必要性已經(jīng)達(dá)成了一致意見,，只是對其的體系性安排有不同意見,，這種爭議的背后，實(shí)際上是如何更好地引導(dǎo)實(shí)踐,、平衡刑法規(guī)制社會與責(zé)任主義原則的問題,，同時，還要對司法實(shí)踐中具體運(yùn)用違法性認(rèn)識來為相關(guān)行為人出罪或者從寬處理等問題,，給出一定的技術(shù)性裁判規(guī)則,。

當(dāng)然，這已經(jīng)超出了一場講座能夠?qū)崿F(xiàn)的目標(biāo),。但是,，王俊老師的報告仍然具有很強(qiáng)的啟發(fā)意義和實(shí)踐指導(dǎo)意義。相信大家通過今天的報告,，對違法性認(rèn)識的理論和實(shí)踐有更深刻的理解,，也有了各自獨(dú)特的反思。誠懇地希望司法實(shí)踐部門能夠采納或者至少部分參考學(xué)術(shù)界的這些建議,，推進(jìn)我國刑事法治的進(jìn)一步完善,。

本人的一個樸素感覺是，對于產(chǎn)生違性認(rèn)識錯誤的案件,，從被告人的立場來思考問題,，他是一個雪中求炭的人還是一個錦上求花的人。對在法治的生活中負(fù)重前行的如趙春華這樣的被告人,，為生活本已疲于奔命而不知法,，還是情有可原的，應(yīng)對其盡可能不予以責(zé)難,；對參與發(fā)達(dá)的經(jīng)濟(jì)交往的生活富足的被告人,，他本來可以有更多條件、能力去知法守法,，此時對其盡管不予以免責(zé),，也要盡可能減免處罰，因?yàn)樗@然不是法制的敵視者,。

以上就是本人粗淺的評論,，請大家批評指正！謝謝各位朋友的聆聽,！謝謝李明主任的辛勞的主持,！再一次對王俊老師的精彩的報告表示衷心的感謝！

? 主持人·李明

感謝王復(fù)春老師的精彩與談,。復(fù)春老師不僅對王俊老師的內(nèi)容進(jìn)行了全面的總結(jié),，而且提出了故意說存在的問題,，更是站在了刑法謙抑性的角度，請求或者說呼吁在我們司法實(shí)踐中,，公權(quán)力應(yīng)該對這些被告人從違法性認(rèn)識這個角度,，在量刑方面更多的從輕，做到罪責(zé)刑相適應(yīng),，更讓我們對違法性認(rèn)識的理論與實(shí)踐有了更加深刻的認(rèn)識與理解,，感謝王復(fù)春老師。

下面再次請王俊老師回到課堂,，對于談人內(nèi)容進(jìn)行回應(yīng),。

? 主講人·王俊

好的，謝謝主持人,。

其實(shí)我與復(fù)春老師都是2010級的刑法碩士研究生,，他當(dāng)時在北大就讀，我在中青政,，但我那個時候經(jīng)常去北大聽課,，很多課程我都是跟他們那一級研究生一起上的。從這個意義上來講,，我們也是同學(xué),。我記得當(dāng)時我們一起聽著車?yán)蠋熦敭a(chǎn)犯罪的課。到10年以后,，經(jīng)過車?yán)蠋熀挖w主任這樣一個精心的安排,，我和我的老同學(xué)能夠以這樣一種形式進(jìn)行交流，真是一種緣分,，這是題外話,。

王復(fù)春老師的點(diǎn)評是非常精彩的，他對我的報告的概括也是清晰全面的,，對故意說與責(zé)任說也提出了他自己的看法,。他對于故意說有些批判，我需要做一個回應(yīng),。

第一點(diǎn)是復(fù)春老師認(rèn)為限制責(zé)任說與限制故意說也基本對等,，分別在欠缺違法性認(rèn)識可能性的情況之下，否定責(zé)任與故意,。我也認(rèn)為限制責(zé)任說與限制故意說的結(jié)論基本相同,，但是限制故意說將過失犯當(dāng)中的認(rèn)識可能性的問題混入了故意當(dāng)中，我是不贊同的,。我贊成的是嚴(yán)格故意說的觀點(diǎn),，就這一點(diǎn)而言，它與責(zé)任說的差異還是比較明顯的。在行為人缺乏違法性認(rèn)識的時候,，將直接排除故意,。

其二，復(fù)春老師認(rèn)為違法性認(rèn)識的可能性與可能違法的認(rèn)識是兩個概念,，不應(yīng)該混為一談,，因此運(yùn)用間接故意這個概念,，并不能夠解決出現(xiàn)的處罰漏洞的問題,。但我個人認(rèn)為用間接故意這樣一個概念，的確是起到了限制出罪范圍過寬的功能,。

事實(shí)上德國刑法學(xué)界的主流意見也是承認(rèn)未必的不法認(rèn)知的存在,，但是復(fù)春老師也說得對，未必的不法認(rèn)知這個概念也不能夠違背故意理論的構(gòu)造,，將過失的要素混入其中,。因此作為未必不法認(rèn)知的前提，還是至少要確認(rèn)行為人已經(jīng)認(rèn)識到自己可能已經(jīng)違反法規(guī)范,。我個人認(rèn)為這一點(diǎn)在相關(guān)行業(yè)當(dāng)中是不難被確認(rèn)的,。

另外一方面，即便存在未必的不法認(rèn)識,，但由于它仍然是故意的形態(tài),，因此只具有認(rèn)識可能性的不可能會成立故意犯。從這個角度來講出罪范圍還是會比故意說來的更寬,，但這種情況也是我所期待的,。

第三，復(fù)春老師認(rèn)為根據(jù)我國《刑法》第14條的規(guī)定,，能否要求行為人認(rèn)識到其具有社會危害性,，認(rèn)識其刑事違法性，存在疑問,，那么這涉及到如何理解我國《刑法》第14條的規(guī)定,。

我在報告中一直強(qiáng)調(diào)的是，我個人也認(rèn)為《刑法》第14條其實(shí)并不能夠直接得出故意說的結(jié)論,，但是《刑法》第14條采取的實(shí)質(zhì)故意的概念,，卻可以推導(dǎo)出故意說的結(jié)論。在自然犯當(dāng)中確實(shí)有社會危害性認(rèn)識,，就可以推定他存在違法性認(rèn)識,，這個問題不大。在法定犯認(rèn)識當(dāng)中,，我認(rèn)為社會危害性認(rèn)識取決于刑事違法性的認(rèn)識,，因此要求行為人對社會危害性的認(rèn)識的前提和橋梁，必然會要求其對于規(guī)范有認(rèn)識,。

第四,，復(fù)春老師說,，按照故意說，對于“大義滅親”的行為人會否定故意,，這可能會導(dǎo)致一種不好的行為導(dǎo)向,，而責(zé)任說可以回避這樣的問題。但是在上述行為當(dāng)中,，其實(shí)即便采取故意說,，也不會得出否定故意的結(jié)論。

其一,，陳興良教授在他的《違法性認(rèn)識研究》一文當(dāng)中,，也涉及到了“大義滅親”的討論，陳老師認(rèn)為這只是一種行為動機(jī),，并不影響對行為性質(zhì)的認(rèn)識,，對此我是同意的。因此即便采取故意理論,，在這種情況之下也不影響故意的認(rèn)定,。

另外一個方面是從語言思考跟事實(shí)思考的區(qū)分來說，行為人當(dāng)時可能并不會清楚告訴自己這是違法的,，但是殺人行為所可能遭受的懲罰已經(jīng)通過日常印象印在了行為人的印記當(dāng)中,。從事物思考這個角度來講，他也不會缺乏一個違法性認(rèn)識,。以上便是我對復(fù)春老師點(diǎn)評的回應(yīng),，再次感謝復(fù)春老師。

—問答環(huán)節(jié)—

? 主持人·李明

感謝兩位老師精彩的理論爭鋒與交流,，確確實(shí)實(shí)讓我們感受到了理論的魅力,。真想再回到大學(xué)的課堂，傾聽老師們坐而論道,，探討理論,，好好的靜下心來學(xué)一些理論知識，真的特別感謝二位王老師,。在此也耽誤兩位老師一點(diǎn)點(diǎn)時間,，我也是接受同事的委托，問老師們一個問題：間接正犯中被利用者對行為性質(zhì)的主觀認(rèn)識到什么程度會上升到共同犯罪中的從犯,？

? 主講人·王俊

這個問題其實(shí)跟今天違法性認(rèn)識的問題關(guān)聯(lián)性不強(qiáng),，它是屬于故意的內(nèi)容，我對故意的研究并不深入,，因此簡要談一下自己的想法,，說的不對的請復(fù)春老師補(bǔ)充。

我認(rèn)為這個問題其實(shí)要回到《刑法》第25條，是兩人以上共同故意范圍的認(rèn)定問題,。我個人不認(rèn)為在間接正犯里從犯的認(rèn)識會有特殊性,，因此根據(jù)《刑法》第25條關(guān)于共同故意的規(guī)定，其實(shí)就可以對從犯的故意進(jìn)行認(rèn)定,。這是我的看法,，接下來請復(fù)春老師再補(bǔ)充。

? 與談人·王復(fù)春

在間接正犯的場合下,，利用者和被利用者之間,，有可能構(gòu)成共同犯罪，有可能不構(gòu)成共同犯罪,。比如說通過欺騙的場合,，被欺騙者完全不知道他的行為涉嫌犯罪,，比如醫(yī)生為了殺人,，將藥物給了不知情的護(hù)士，護(hù)士由于過失將藥物給了病人導(dǎo)致病人死亡,。這種情況下護(hù)士出于過失,，而醫(yī)生是故意，假如我們采取否定過失共同正犯的理論的話,，護(hù)士是不可能與醫(yī)生構(gòu)成共同犯罪的,。

如果要構(gòu)成共同犯罪的話，被利用者至少在一定程度要認(rèn)識到部分構(gòu)成要件,，比如說利用者處于一種殺人的故意,，去利用被利用者實(shí)施殺人行為，但是被利用者僅僅認(rèn)識到他是一故意傷害行為,，在這種情況下,，我們認(rèn)為他在故意傷害的范圍內(nèi)還是可以成立共同犯罪的，如果他的作用比較大的也可以成立主犯,。

所以我認(rèn)為,，被利用者至少要認(rèn)識到利用者所要利用的構(gòu)成要件的一部分事實(shí)，才可以在這部分的構(gòu)成要件內(nèi)成立共同犯罪,，這是我的理解,，可能不一定正確，有錯誤之處請大家批評指正,。

—總結(jié)環(huán)節(jié)—

? 主持人·李明

謝謝王俊老師,，謝謝復(fù)春老師。剛才已經(jīng)回答得非常充分了,，我會把二位老師的觀點(diǎn)和意見向我的同事轉(zhuǎn)達(dá),。今天經(jīng)過兩個多小時的學(xué)習(xí)與交流，相信各位小伙伴對違法性認(rèn)識的理論與實(shí)踐方面的相關(guān)問題，應(yīng)該有了較為系統(tǒng)的認(rèn)知,，相信今天的課程會對各位小伙伴在違法性認(rèn)識方面的學(xué)習(xí)與實(shí)踐起到較大的幫助作用,。感謝王俊老師，感謝王復(fù)春老師,，感謝各位青年學(xué)者系列講座的組織者,，與各位幕后英雄的辛苦付出，也感謝各位小伙伴的積極參與,。今天的講座就到這里,，我們下期再見。

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