作者：車沖律師

非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪,，顧名思義就是使用信息網(wǎng)絡(luò)的方式不合法,，而這種行為已經(jīng)嚴(yán)重到需要按照刑事犯罪來(lái)追究刑事責(zé)任,。這就意味著并非所有的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的行為均會(huì)被追究刑事責(zé)任,。這就需要對(duì)該罪名具有準(zhǔn)確的理解和認(rèn)知，才能夠制定正確的無(wú)罪或罪輕辯護(hù)思路,。

在《刑法》第二百八十七條之一的條文中，列舉了三類非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的客觀行為,，可以總結(jié)歸納為：

a.設(shè)立用于違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站,、通訊群組；

b.發(fā)布制作,、銷售違禁品等違法犯罪信息,；

c.為了實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)而發(fā)布信息。

但是只是參照三種類型行為理解該條文規(guī)定會(huì)有諸多疑惑,。例如：條文中出現(xiàn)的“違法犯罪活動(dòng)”,、“違法犯罪”“詐騙等”該如何理解？是否要求無(wú)論是建立網(wǎng)站還是發(fā)布信息,，只要構(gòu)成“違法”的程度就屬于此處的條件,，為詐騙發(fā)布信息屬于構(gòu)成該罪條件，那么為了實(shí)施詐騙之外的犯罪（如搶劫）是否就不構(gòu)成該罪的條件了,？

此處的“違法犯罪”“違法犯罪活動(dòng)”等內(nèi)容的理解關(guān)乎了構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的“范圍”,。按照《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（下文稱“《解釋》”）第七條的規(guī)定：“刑法第二百八十七條之一規(guī)定的“違法犯罪”,，包括犯罪行為和屬于刑法分則規(guī)定的行為類型但尚未構(gòu)成犯罪的違法行為”,，從該條文可以看出，符合非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪構(gòu)罪范圍的不僅僅是“犯罪”行為,，還包括不構(gòu)成犯罪的“違法”行為,。

同時(shí)，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪中的“詐騙等”中的“等”應(yīng)該按照“等外”理解,，即并非僅僅限定在詐騙這一類犯罪,，還可以包含其他犯罪。

既然非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪已經(jīng)包含了“違法”和各種類型的“犯罪”,，是否意味著對(duì)于該罪的辯護(hù)就不存在無(wú)罪辯護(hù)的可能,？答案卻是否定的。

值得注意的是這并不意味著從該“范圍”的角度并無(wú)辯護(hù)的可能,，事實(shí)上,，正是該第七條的內(nèi)容給出了無(wú)罪辯護(hù)的空間。因?yàn)榈谄邨l將“違法行為”的范圍進(jìn)行了限定,，即只有在刑法分則條文中規(guī)定了的“行為類型”但不構(gòu)成犯罪的“違法行為”才屬于非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪追究刑事責(zé)任的范圍,，如果一個(gè)非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的行為在《治安管理處罰法》中被禁止,，但是《刑法》分則條文中并未將該種行為類型予以規(guī)定，那么這種非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的行為也只能被追究治安管理處罰責(zé)任而非按照非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪而被追究刑事責(zé)任,。

舉例而言,，生活中，存在大量的買賣駕照計(jì)分的行為,，但是針對(duì)該類行為,，《刑法》分則中并無(wú)規(guī)制的相應(yīng)條款，因此,，對(duì)于該類行為,，即使利用信息網(wǎng)絡(luò)、通訊群組等發(fā)布了相關(guān)買賣駕駛分的信息,，也不構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪,。

按照非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的規(guī)定,，構(gòu)罪的前提是具有條文中規(guī)定的客觀行為類型,，但是僅僅具有符合以上規(guī)定的行為類型還不能直接得出構(gòu)成犯罪的結(jié)論，因?yàn)檫€需要達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定,，這意味著并非所有的符合非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪客觀行為規(guī)定的行為均構(gòu)成該罪,，只有“情節(jié)嚴(yán)重”的才能構(gòu)成，這進(jìn)一步限縮了構(gòu)成范圍,，為無(wú)罪辯護(hù)提供了又一空間,。

按照《解釋》第十條的內(nèi)容，如果設(shè)立的并非是國(guó)家機(jī)關(guān),、金融機(jī)構(gòu)名義的網(wǎng)站,，那么就對(duì)所設(shè)立的網(wǎng)站數(shù)量存在要求，即所設(shè)立的用于實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站數(shù)量要達(dá)到3個(gè)以上或者在設(shè)立的網(wǎng)站中注冊(cè)的賬號(hào)累計(jì)達(dá)到2000個(gè)以上的,，才能達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn),。

如果在具體的案件中，根據(jù)在案證據(jù)可以得出不屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)論,，那么是可以主張涉案人員的行為未達(dá)到“追訴”標(biāo)準(zhǔn)而主張偵查機(jī)關(guān)撤銷案件或者向檢察機(jī)關(guān)提出作出“不起訴”決定的申請(qǐng)的,。

本文是車沖律師辦理計(jì)算機(jī)類刑事案件的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)總結(jié)所得，希望對(duì)該類涉案人員的刑事辯護(hù)工作有所幫助,。