作者按：《施工合同司法解釋（一）》第八條第四項規(guī)定,，承包人將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包,、違法分包，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的,，應(yīng)予支持,。本文探討上述裁判規(guī)則在理解與適用中的下列問題：

第一，本規(guī)則的法律依據(jù),；

第二,，非法轉(zhuǎn)包與違法分包的民事法律判斷與行政法律判斷的差異；

第三,，非法轉(zhuǎn)包與違法分包行為的行政認定與民事認定的關(guān)系,；

第四，合同的全部解除和部分解除,；

第五,，發(fā)包人合同法定解除權(quán)的喪失；

第六,，合同解除時間的認定,。

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最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《施工合同司法解釋（一）》）第八條第四項規(guī)定,，承包人將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包,、違法分包，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的,，應(yīng)予支持,。上述規(guī)定可以作為發(fā)包人法定解約權(quán)的一項具體規(guī)則（以下簡稱本規(guī)則）予以適用。然而,，要準確理解與適用本規(guī)則,，至少有下列問題需要厘清：第一， 本規(guī)則的法律依據(jù),；第二,，非法轉(zhuǎn)包與違法分包的民事法律判斷與行政法律判斷的差異,；第三，非法轉(zhuǎn)包與違法分包行為的行政認定與民事認定的關(guān)系,；第四,，合同的全部解除和部分解除；第五,，發(fā)包人合同法定解除權(quán)的喪失,；第六，合同解除時間的認定,。

本文將通過對上述問題的逐一分析,，給出相應(yīng)的結(jié)論，供裁判者,、當事人和代理人工作參考,。

一、本規(guī)則所依據(jù)的基礎(chǔ)法律規(guī)范

我國對于建設(shè)工程施工合同承包人的法律規(guī)制,，不僅體現(xiàn)在對于承包人主體的法定資質(zhì)管理和作為合同主體適格性上的限制,，而且體現(xiàn)在對于承包人履約行為的法律限制。具體而言,，綜合《合同法》第二百七十二條第二款,、第三款、《建筑法》第二十八條,、第二十九條第一款,、第三款以及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第二十五條、第七十八條的規(guī)定可知,，在法律和行政法規(guī)層面,，施工承包人不得轉(zhuǎn)包或者違法分包工程；其中,，轉(zhuǎn)包是指承包人承包建設(shè)工程后,，不履行合同約定的責任和義務(wù)，（1）將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者（2）將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為,。違法分包是指：（1）總承包人將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位,；（2）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位（發(fā)包人）認可,，總承包人將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成,；（3）施工總承包人將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位；（4）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包,。因此,，施工承包人的履約如果存在上述六種情形之一的，不僅構(gòu)成民事違法,，也同時構(gòu)成行政違法,。

合同法定解除事由可以歸為三類：客觀原因引起的解除,、違約引起的解除，以及法律規(guī)定引起的解除[1],。承包人非法轉(zhuǎn)包和違法分包行為,，顯然不可歸為客觀原因引起的合同法定解除事由。施工合同中如果未約定承包人非法轉(zhuǎn)包或違法分包屬于違約情形,，則也不可能將本規(guī)則解釋為因違約引起的合同法定解除事由,。施工合同中如果約定承包人非法轉(zhuǎn)包或違法分包屬于違約情形，且同時約定發(fā)包人因此可以解除合同,，則屬于《合同法》第九十三條規(guī)定的合同約定解除情形,，與本規(guī)則無關(guān)。故此,，本規(guī)則的適用情形應(yīng)為下列兩情形之一：（1）施工合同約定承包人非法轉(zhuǎn)包或違法分包構(gòu)成違約,，但是未約定發(fā)包人因此可以解除合同；（2）施工合同未約定承包人非法轉(zhuǎn)包或違法分包構(gòu)成違約,。適用本規(guī)則賦予發(fā)包人單方面的合同解除權(quán),，在上述情形二下需要證成其符合法律規(guī)定引起的合同解除條件,。一旦情形二被證成,，舉輕（合同未約定承包人非法轉(zhuǎn)包或違法分包構(gòu)成違約）明重（合同約定承包人非法轉(zhuǎn)包或違法分包構(gòu)成違約），上述情形一亦當然證成,。

《合同法》總則中涉及法律規(guī)定引起的合同法定解除情形的條文為第九十四條第五項（法律規(guī)定的其他情形）,。該項規(guī)定存在兩種解釋的可能：一種是僅表明除第九十四條前四項規(guī)定的債權(quán)人期待的合同利益無法實現(xiàn)這一事由之外，還容有導致合同解除的其他法定事由,；另一種是表明存有具體化《合同法》第九十四條前四項事實構(gòu)成的其他規(guī)范[2],。就上述第一種可能解釋而言，《合同法》第九十四條第五項僅具有說明價值,，而無實質(zhì)的規(guī)范價值[3],；就第二種可能解釋而言，此類法條大多具備完備的事實構(gòu)成和法律后果,，無需參引第九十四條前四項亦可適用,，本身是獨立的解除權(quán)基礎(chǔ)，而非說明性法條,。在適用順序上,，它們是特別規(guī)范，應(yīng)優(yōu)先適用[4],。

《合同法》中與本規(guī)則最為接近的適用于建設(shè)工程發(fā)包人合同解除權(quán)的基礎(chǔ)規(guī)范條文是第二百五十三條第二款[5]的規(guī)定,。藉由《合同法》第二百八十七條[6]的指引，《合同法》第二百五十三條第二款即規(guī)定：未經(jīng)發(fā)包人同意承包人將其主要承包工作交由第三人完成的,，發(fā)包人有權(quán)解除合同,。承包人非法轉(zhuǎn)包或違法分包是合同法明確規(guī)定的民事違法行為,，顯而易見，其違法性較之未經(jīng)發(fā)包人同意違反發(fā)包人意愿的違法性更為直接和嚴重,。舉輕明重,，發(fā)包人當然更有權(quán)解除合同。因此,，《合同法》第二百五十三條第二款是本規(guī)則所依據(jù)的基礎(chǔ)法律規(guī)范,。

二、非法轉(zhuǎn)包與違法分包的民事法律判斷與行政法律判斷的差異

住宅與城鄉(xiāng)建設(shè)部頒布的規(guī)范性文件《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕1號）（以下簡稱《查處管理辦法》）對于承包人非法轉(zhuǎn)包和違法分包在實踐中的具體形態(tài)作了較為細致的規(guī)定[7][8][9],?！恫樘幑芾磙k法》第八條認定的各種非法轉(zhuǎn)包情形，以及第十二條認定的除勞務(wù)分包情形之外的其他違法分包情形均同時分別符合《合同法》《建筑法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》對于非法轉(zhuǎn)包和違法分包定義的前述六種具體情形,，可以作為民事糾紛裁判者認定個案非法轉(zhuǎn)包與違法分包的參考,。

需要特別注意的是，《查處管理辦法》第十二條第五項將勞務(wù)再分包認定為違法分包,，在《合同法》《建筑法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等法律,、行政法規(guī)層面缺乏依據(jù)。在施工合同中,，單純的施工勞務(wù)工作并非建設(shè)工程承包,，而是普通的承攬工作。特別是截至目前,，經(jīng)國家住房與城鄉(xiāng)建設(shè)部批準試點,，全國已有江蘇、浙江,、安徽,、陜西、山東等多個省份明確取消了對施工勞務(wù)資質(zhì)的要求,。持有營業(yè)執(zhí)照的勞務(wù)作業(yè)企業(yè)即可承接施工總承包,、專業(yè)承包企業(yè)的勞務(wù)分包作業(yè)；建設(shè)主管部門在開展建筑市場執(zhí)法檢查活動中不再將勞務(wù)作業(yè)企業(yè)是否具有施工勞務(wù)資質(zhì)列為檢查內(nèi)容[10],。因此,，禁止承包人將工程施工中的勞務(wù)分包給無相應(yīng)資質(zhì)的單位的禁令不再有意義。由于勞務(wù)工作不屬于需要工程施工資質(zhì)的工程承包內(nèi)容,，《合同法》《建筑法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等法律,、行政法規(guī)關(guān)于禁止工程違法分包的規(guī)定均不適用于勞務(wù)分包和再分包情形。作為層級較低的行政規(guī)范性文件,，《查處管理辦法》將勞務(wù)再分包認定為違法分包,，也最多僅屬于行政違法（事實上，國家住房與城鄉(xiāng)建設(shè)部批準部分地區(qū)取消勞務(wù)承包資質(zhì)的試點,，已將勞務(wù)分包情形排除在建設(shè)工程行政監(jiān)管范圍之外,，勞務(wù)再分包的行政違法性應(yīng)已消除）,，并非民事違法。

此外,，發(fā)包人對施工承包人的履約主體要求主要體現(xiàn)在承包人以自己的設(shè)備,、技術(shù)和施工管理能力完成主要工作的預期上，單純的施工勞務(wù)工作本身對勞務(wù)工具和勞務(wù)人員的技術(shù)要求極低,， 通常不會對承包人合同主要義務(wù)的履行和發(fā)包人合同目的的實現(xiàn)產(chǎn)生實質(zhì)性影響,。因此，勞務(wù)工作不屬于承包人的主要工作,，除非施工合同中特別約定勞務(wù)分包或者再分包需要經(jīng)發(fā)包人同意,，《合同法》第二百五十三條第二款不適用于未經(jīng)發(fā)包人同意的勞務(wù)分包或者再分包的情形，發(fā)包人不應(yīng)以此為由主張解除施工合同,。

當然,，承包人以勞務(wù)分包為名，行工程轉(zhuǎn)包或違法分包之實的,，發(fā)包人仍然可適用本規(guī)則,，主張解除施工合同。

三,、非法轉(zhuǎn)包與違法分包行為的行政認定與民事認定的關(guān)系

如上所述,，除勞務(wù)分包情形之外，承包人的非法轉(zhuǎn)包與違法分包的行為既是行政違法行為,，也是民事違法行為,。在案涉施工合同糾紛進入民事裁判階段，如果已經(jīng)存在對承包人有關(guān)行為是否構(gòu)成非法轉(zhuǎn)包或者違法分包的生效行政認定結(jié)果或者行政訴訟的裁判結(jié)論（勞務(wù)分包情形除外）,，為了避免對當事人同一行為在法律判斷上出現(xiàn)明顯沖突，在后作出的民事認定結(jié)果一般應(yīng)與在先的行政認定結(jié)果或者行政訴訟裁判結(jié)果相協(xié)調(diào),。為此,，裁判者在民事案件審理過程中應(yīng)通過向當事人詢問、釋明,，甚至主動向工程項目所在地行政機關(guān),、行政審判機關(guān)調(diào)查，查明案涉承包人在本案中的合同履行行為是否已經(jīng)被生效法律文件認定為非法轉(zhuǎn)包或者違法分包,。但是,，民事案件裁判者不宜以承包人有關(guān)行為尚未經(jīng)行政認定為由，拒絕認定或者不合理地遲延等待行政認定結(jié)果,。

四,、合同的全部解除和部分解除

工程實務(wù)中，施工總承包人違法分包的范圍千差萬別,。因承包人違法分包而適用本規(guī)則時,，發(fā)包人對于合同的解除是針對全部合同,，還是可以僅針對違法分包的部分合同內(nèi)容，或者是發(fā)包人有權(quán)選擇全部解約或者部分解約,？筆者認為,，從盡量維護交易，促進合同履行的立場出發(fā),，有一般性承認合同部分解除的必要,。裁判者應(yīng)當從嚴掌握合同解除的范圍?；凇逗贤ā返谝话倨呤臈l“法律對其他有償合同有規(guī)定的,，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的,，參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定”的規(guī)定,，以及參照《合同法》買賣合同章第一百六十五條[11]和第一百六十六條[12]的規(guī)定，判斷合同應(yīng)全部解除還是部分解除的標準是：部分履行對債權(quán)人是否有利益,，若毫無利益,，則可以全部解除；反之,，若尚有利益,，不可全部解除[13]。實務(wù)裁判時,，尚需確定的是部分解除的可能性：因為部分解除的目的是免除部分對待給付義務(wù),，所以，唯有對待給付標的客觀上可分時,，才有部分解除的可能,。同時，對待給付客觀上的可分性僅是部分解除權(quán)的必要非充分條件,，更為重要的條件是當事人容許部分解除的意愿,。只有經(jīng)合同解釋，部分解除清算不違背當事人的意思時,，方可部分解除,；反之，即便給付和對待給付在客觀上可分,，但雙方當事人將交易標的視為整體,，不愿部分解除清算的，不可部分解除[14],。就工程施工合同而言,，如果合同項下剩余的承包內(nèi)容與違法分包部分在價款、質(zhì)量、工期等合同主要內(nèi)容上能夠合理區(qū)分,，由承包人繼續(xù)履行剩余工程的承包義務(wù)不存在法律上不能或者事實上不能的情形,，并且也不會導致發(fā)包人的合同目的整體上無法實現(xiàn)時，對于發(fā)包人解除全部合同的請求,，不宜全盤支持,。

誠然，根據(jù)《合同法》第二百八十七條（承攬合同規(guī)則適用于建設(shè)工程合同規(guī)則未規(guī)定情形）和第二百六十八條（定作人隨時解約權(quán)）的規(guī)定,，建設(shè)工程合同的發(fā)包人享有隨時解約權(quán),。建設(shè)工程施工合同糾紛案件審理中，如裁判者認為發(fā)包人運用本條規(guī)則請求解除全部合同的理由并不充分,，而發(fā)包人堅持解除全部合同時,，裁判者亦不宜因此逕行判決部分解除合同，導致雙方不能終止事實上已難以為繼的整個合同關(guān)系,，引發(fā)更多糾紛,。該等情形下，裁判者宜向雙方當事人行使釋明權(quán),，就雙方是否愿意先就解除全部合同達成一致,，合同解除責任由人民法院依據(jù)事實和法律另行認定，向雙方釋明,。承包人同意解除全部合同的,，裁判者宜進一步釋明雙方均有權(quán)要求對方承擔就不符合法定解約條件而擅自擴大解除合同范圍的違約責任；承包人不同意解除全部合同,，而發(fā)包人堅持解除合同的,，裁判者宜向發(fā)包人釋明如不符合合同全部解除的法定條件，而發(fā)包人單方擴大解除合同范圍后的法律后果,。

五,、發(fā)包人合同法定解除權(quán)的喪失

實務(wù)中，經(jīng)常存在的一類情形是,，在施工合同履行過程中,，發(fā)包人知道或者應(yīng)當知道承包人實施了非法轉(zhuǎn)包或者違法分包行為之后，未及時明確向承包人提出解除合同,，而是繼續(xù)履行合同。在雙方發(fā)生其他難以調(diào)和的糾紛后,，發(fā)包人才提出解除合同,。案件審理中，裁判者應(yīng)當注意審查是否存在發(fā)包人合同解除權(quán)消滅的事實,，避免機械適用本規(guī)則,。

本規(guī)則作為《合同法》第九十四條當事人法定解約權(quán)在施工合同中的具體適用，發(fā)包人解約權(quán)的行使應(yīng)當受到《合同法》第九十五條的限制，即：第一,，由于法律以及司法解釋未規(guī)定解除權(quán)行使期限,，如果當事人約定了解除權(quán)行使期限，而期限屆滿發(fā)包人不行使的,，該權(quán)利消滅,。第二，如果當事人沒有約定解除權(quán)行使期限,，經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的,，該權(quán)利消滅。因此,，案件審理時,，裁判者應(yīng)當查明：第一，當事人是否存在合同法定解除權(quán)行使期限的有效約定,？第二,，沒有約定或者約定無效的，承包人是否就此進行過催告,？第三,，承包人催告后，發(fā)包人是否已將因承包人轉(zhuǎn)包或者違法分包而解除合同的意思表示在合理期限內(nèi)通知了承包人,，或者提出了解除合同的訴訟請求,？

前述實務(wù)情形中，發(fā)包人知道或者應(yīng)當知道承包人非法轉(zhuǎn)包或者違法分包工程之后,，仍繼續(xù)履行合同義務(wù),，可以視為發(fā)包人以自己的行為表明其放棄了合同解除權(quán)，合同解除權(quán)亦相應(yīng)消滅,。舉輕明重,，發(fā)包人同意甚至授意、指令承包人非法轉(zhuǎn)包或者違法分包工程（實務(wù)中,，以發(fā)包人指定轉(zhuǎn)包或分包最為典型）,，事后又以承包人非法轉(zhuǎn)包或者違法分包工程為由主張解除施工合同的，不應(yīng)獲得支持,。

六,、合同解除時間的認定

根據(jù)《合同法》第九十六條的規(guī)定，發(fā)包人以承包人非法轉(zhuǎn)包或者違法分包為由主張解除合同的,，應(yīng)當通知對方,。合同自通知到達對方時解除。因此,，裁判者應(yīng)當查明發(fā)包人向承包人發(fā)出解除合同通知和通知到達承包人的事實,，將解約通知到達承包人的時間認定為合同解除時間,。依據(jù)《合同法》第九十六條“合同自通知到達對方時解除”的文義，通知只要到達承包人,，合同即告解除,，縱然承包人拒收通知或者實際未閱看通知，亦不應(yīng)影響合同解除時間的認定,。發(fā)包人起訴前,，未向承包人發(fā)出過解約通知的，發(fā)包人的起訴,，應(yīng)視為特殊形式的通知,。起訴狀副本送達承包人的時間應(yīng)認定為合同解除日期。

注釋：

[1]最高人民法院民事審判第一庭,，最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解于適用,，人民法院出版社，2004年11月第1版,，第85頁,。

[2]趙文杰，《合同法》第九十四條（法定解除）,，法學家,，2019年第4期，第191頁,。

[3]趙文杰,，《合同法》第九十四條（法定解除），法學家,，2019年第4期,，第191頁。

[4]趙文杰,，《合同法》第九十四條（法定解除）,，法學家，2019年第4期,，第191頁,。

[5]《合同法》第二百五十三條：（第二款）承攬人將其承攬的主要工作交由第三人完成的，應(yīng)當就該第三人完成的工作成果向定作人負責,；未經(jīng)定作人同意的,，定作人也可以解除合同。

[6]《合同法》第二百八十七條：本章（即建設(shè)工程合同章）沒有規(guī)定的,，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定,。

[7]《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕1號）第八條：存在下列情形之一的，應(yīng)當認定為轉(zhuǎn)包,，但有證據(jù)證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：

（1）承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的；

（2）承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的,；

（3）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未派駐項目負責人,、技術(shù)負責人、質(zhì)量管理負責人,、安全管理負責人等主要管理人員,，或派駐的項目負責人、技術(shù)負責人,、質(zhì)量管理負責人,、安全管理負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養(yǎng)老保險關(guān)系，或派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理,，又不能進行合理解釋并提供相應(yīng)證明的,；

（4）合同約定由承包單位負責采購的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機械設(shè)備,，由其他單位或個人采購,、租賃，或施工單位不能提供有關(guān)采購,、租賃合同及發(fā)票等證明,，又不能進行合理解釋并提供相應(yīng)證明的；

（5）專業(yè)作業(yè)承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程,，專業(yè)作業(yè)承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的,；

（6）承包單位通過采取合作、聯(lián)營,、個人承包等形式或名義,，直接或變相將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；

（7）專業(yè)工程的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的,，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外,；

（8）專業(yè)作業(yè)的發(fā)包單位不是該工程承包單位的；

（9）施工合同主體之間沒有工程款收付關(guān)系,，或者承包單位收到款項后又將款項轉(zhuǎn)撥給其他單位和個人,，又不能進行合理解釋并提供材料證明的。

兩個以上的單位組成聯(lián)合體承包工程,，在聯(lián)合體分工協(xié)議中約定或者在項目實際實施過程中,，聯(lián)合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的，并且向聯(lián)合體其他方收取管理費或者其他類似費用的,，視為聯(lián)合體一方將承包的工程轉(zhuǎn)包給聯(lián)合體其他方,。

[8]《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕1號）第十一條：違法分包是指承包人承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定，將單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為,。

[9]《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕1號）第十二條: 存在下列情形之一的,，應(yīng)當認定為違法分包：

（1）承包單位將其承包的工程分包給個人的,；

（2）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)單位的；（3）施工總承包單位將施工總承包合同范圍內(nèi)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的,，鋼結(jié)構(gòu)工程除外,；

（4）專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的；

（5）專業(yè)作業(yè)承包人將其承包的勞務(wù)再分包的,；

（6）專業(yè)作業(yè)承包人除計取勞務(wù)作業(yè)費用外,，還計取主要建筑材料款和大中型施工機械設(shè)備、主要周轉(zhuǎn)材料費用的,。

[10]江蘇省住房與城鄉(xiāng)建設(shè)廳,，關(guān)于取消施工勞務(wù)企業(yè)資質(zhì)要求的公告。

[11]《合同法》第一百六十五條：標的物為數(shù)物,，其中一物不符合約定的,，買受人可以就該物解除，但該物與他物分離使標的物的價值顯受損害的,，當事人可以就數(shù)物解除合同,。

[12]《合同法》第一百六十六條：出賣人分批交付標的物的，出賣人對其中一批標的物不交付或者交付不符合約定,，致使該批標的物不能實現(xiàn)合同目的的,，買受人可以就該批標的物解除。

出賣人不交付其中一批標的物或者交付不符合約定,，致使今后其他各批標的物的交付不能實現(xiàn)合同目的的,，買受人可以就該批以及今后其他各批標的物解除。

買受人如果就其中一批標的物解除,，該批標的物與其他各批標的物相互依存的,，可以就已經(jīng)交付和未交付的各批標的物解除。

[13]趙文杰,，《合同法》第九十四條（法定解除）,，法學家，2019年第4期,，第187頁,。

[14]趙文杰，《合同法》第九十四條（法定解除）,，法學家,，2019年第4期，第187頁,。