■ 商業(yè)地產(chǎn)租賃糾紛中“三金”區(qū)別與適用

根據(jù)《合同法》第114條及其理解與適用,，違約金以補(bǔ)償為原則,，同時(shí)具有一定的懲罰性質(zhì)，即當(dāng)約定的違約金高于損失但又未“過分高于”損失時(shí),，此時(shí)高于損失部分的違約金,，就具有懲罰性質(zhì),。

常見的商業(yè)地產(chǎn)租賃糾紛中,，法院對于違約金的認(rèn)定普遍較為謹(jǐn)慎，其往往會結(jié)合承租方的違約行為帶給出租方的直接損失,、出租方是否存在無故擴(kuò)大損失的行為,、承租方欠租的主觀惡劣程度、各方止損義務(wù)的履行等因素,，綜合考慮個案中違約金數(shù)額的補(bǔ)償比例和懲罰比例,。實(shí)踐中大量商業(yè)租賃案件對于違約金的認(rèn)定，存在合同約定與司法裁判不一致的情形,。同時(shí),，該矛盾也是商業(yè)租賃二審案件中出現(xiàn)最為頻繁的爭議焦點(diǎn)。

二,、沒收租賃“保證金”實(shí)為違約金性質(zhì)

《擔(dān)保法》意義上的保證金與抵押,、質(zhì)押、留置、定金等擔(dān)保方式具有同等意義,，其目的就是為了保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn),。商業(yè)地產(chǎn)租賃合同中，“保證金”的存在就是為擔(dān)保承租方履行合同義務(wù),。雖然現(xiàn)行《合同法》及相關(guān)司法解釋對于保證金的定義及適用并無明文規(guī)定,，但結(jié)合上海市商業(yè)地產(chǎn)租賃的行業(yè)慣例，在商業(yè)地產(chǎn)租賃合同中,，“保證金”條款與“違約金”條款通常相互獨(dú)立,、分開約定，但是除了明確保證金可以抵扣欠款外,，還會在“違約責(zé)任”條款中加入沒收保證金這一責(zé)任,。

而在司法實(shí)踐中，出租方在主張沒收保證金這一違約責(zé)任時(shí),，多會強(qiáng)調(diào)保證金與違約金在收取方式,、實(shí)際性質(zhì)和作用上的獨(dú)立性，但法院也多會以同時(shí)主張違約金和沒收保證金超出“擔(dān)保合同履行”之目的為由,，認(rèn)定保證金實(shí)質(zhì)上屬于違約金,；同時(shí)再結(jié)合違約金條款、滯納金條款以及欠付租金或其他違約事實(shí),，綜合判斷違約責(zé)任,。

三、滯納金實(shí)質(zhì)系逾期付款違約金

商業(yè)地產(chǎn)租賃合同中約定的“滯納金”一般是指承租方不及時(shí)繳納租金,、物業(yè)費(fèi),、管理費(fèi)、水電費(fèi)等費(fèi)用時(shí),，應(yīng)按每日一定比例向出租方支付相應(yīng)金錢損失,。結(jié)合本團(tuán)隊(duì)處理的上海市各級各區(qū)法院的商業(yè)租賃糾紛可發(fā)現(xiàn)，上海各級各區(qū)法院較統(tǒng)一地認(rèn)為滯納金是違約行為對應(yīng)的一種違約責(zé)任,，即當(dāng)事人就遲延履行合同義務(wù)所約定的單項(xiàng)違約金,。在某些租賃合同未解約僅單純欠租的個案中會著重審查或適用該條款。

至于具體個案中的滯納金應(yīng)以什么標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算,、起止日期如何確定,，法院往往會結(jié)合個案合同解除事由、欠付理由,、付款特點(diǎn)以及其他的違約責(zé)任條款的統(tǒng)一適用等因素,，綜合予以考慮確定。這里需要補(bǔ)充說明一點(diǎn),，行業(yè)慣例中常用的每日千分之三或千分之五的滯納金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)是很難得到支持的,。

如上文所述，商業(yè)地產(chǎn)租賃合同中的違約金,、保證金和滯納金都具有違約金的性質(zhì),，只是因履行時(shí)間、計(jì)算方式等不同,，因而存在區(qū)別,。實(shí)踐中，對于當(dāng)事人同時(shí)主張“三金”的訴請,，由于不同法院對法律原則的理解適用存在差異,，形成了不同的裁判尺度。

目前,，上海市各級各區(qū)法院較統(tǒng)一的裁判思路是,，出租方要求沒收保證金與另行支付違約金的主張無法同時(shí)被支持；在此基礎(chǔ)上,，滯納金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)也會酌情調(diào)整為每日萬分之五,，計(jì)算周期也會計(jì)至合同解除之日或者立案之日。由此看出,，在一般的商業(yè)租賃案件中,，法院對于“三金”的認(rèn)定持保守態(tài)度；但如何在個案中對該裁判尺度予以突破,，就成為出租方在實(shí)踐操作中需要著重思考和準(zhǔn)備的要點(diǎn),，也是商業(yè)租賃糾紛案件中證據(jù)整理的難點(diǎn)。

根據(jù)上文對于“三金”的論述,，“三金”均具備“違約金”的性質(zhì),，違約金存在的目的和意義是補(bǔ)償守約方實(shí)際損失，并給予違約方一定的懲罰,。但在實(shí)踐中,，部分商業(yè)地產(chǎn)項(xiàng)目因?yàn)榻?jīng)濟(jì)環(huán)境、交易習(xí)慣等現(xiàn)實(shí)因素,，房屋空置或另行轉(zhuǎn)租不僅會給出租方帶來直接損失,，還會對出租方的可期待利益及預(yù)期收益造成損害,，尤其在某些情況下僅沒收保證金是確實(shí)無法彌補(bǔ)出租方這一系列損失的,。對此，法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同約定和出租方的實(shí)際損失來認(rèn)定違約責(zé)任,，但實(shí)踐中如法院采納此觀點(diǎn),，有可能會給承租方帶來較大經(jīng)濟(jì)壓力，甚至造成“未使用卻付款”的局面,，這也是法院在處理違約責(zé)任時(shí)考慮到雙方市場地位,、經(jīng)濟(jì)實(shí)力等現(xiàn)實(shí)因素而酌情裁判的原因。

筆者認(rèn)為,，如果要突破目前司法實(shí)踐中較為統(tǒng)一的裁判尺度,，在暫無法律明確規(guī)定的前提下，出租方應(yīng)更注重其直接損失以及預(yù)期損失的證據(jù)收集,。雖然租賃合同對違約金有明確約定,，但法院在認(rèn)定違約責(zé)任時(shí)必定會考量具體損失因素，還會綜合考量損失的形成原因和損失擴(kuò)大的責(zé)任方,。在某些案件中,，法院更是根據(jù)出租方與承租方針對損失規(guī)避的可執(zhí)行性和主動性來考慮相應(yīng)的違約責(zé)任，所以如出租方希望在沒收保證金的基礎(chǔ)上繼續(xù)主張違約金的,，就必須承擔(dān)其實(shí)際損失以及預(yù)期損失大于保證金的舉證責(zé)任,。

實(shí)踐中，在房屋空置期間積極招租的信息,、為減損采取充分措施后仍然存在損失等證據(jù)都有可能成為突破現(xiàn)有裁判尺度的敲門磚,。關(guān)于損失證據(jù)的收集，也會在下文著重論述,，需注意的是,，上述證據(jù)需出租方在發(fā)現(xiàn)承租方存在違約風(fēng)險(xiǎn)后，在采取適當(dāng)且必要的減損措施同時(shí),，立即著手準(zhǔn)備,，收集、整理完整的證據(jù)鏈條,，提前判斷違約趨勢和風(fēng)險(xiǎn),。

綜上，針對商業(yè)地產(chǎn)租賃合同糾紛中同時(shí)主張“三金”的訴請,，上海市各級各區(qū)法院不會機(jī)械地適用某項(xiàng)原則或合同約定而直接裁判,，更多的是結(jié)合保證金、滯納金和違約金的金額,，以及個案中承租方的具體違約行為和違約后果,，尤其是出租方是否采取了足夠充分的減損措施，包括直接損失和預(yù)期損失存在的客觀必然性等因素而綜合考慮,。而對于出租方主張“三金”的訴求,，完善且充分的證據(jù)就成了必不可少的要件，否則法院就會結(jié)合既往案例形成的裁判尺度保守裁判,，由此最終損害的必然是出租方的實(shí)質(zhì)權(quán)益,。

■ 商租合同糾紛中關(guān)于合同提前解除的問題

根據(jù)《合同法》第九十三條,，除法定解除事由外,，當(dāng)事人可以約定一方解除的條件,，當(dāng)解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同,，故出租方可以在條件成就時(shí)依約解除租賃合同,。在實(shí)踐中，除附條件解除外,，更常見的是附期限解除,，這也是很多出租方發(fā)函解約時(shí)為了便于管理而單方明確解除日期的依據(jù)。

需注意的是,，不論解除通知采取何種方式,，通知內(nèi)容應(yīng)當(dāng)明確、具體,、清楚地表達(dá)解除日以及解除意思,，不應(yīng)存在語句歧義；否則,，將會影響整個解除通知的解除效力,。同時(shí)，合同約定的解除情形或不予解除情形不能違背法律,、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定,。例如：因不可抗力造成合同目的無法實(shí)現(xiàn)（如地震、疫情下政府明令禁止經(jīng)營等）,，即使合同中約定承租方不得因此解除合同,，承租方仍可依據(jù)《合同法》第九十四條第（一）款行使法定解除權(quán)，出租方以合同約定為由進(jìn)行抗辯可能不會得到法院的支持,。

根據(jù)《合同法》第九十六條，合同雙方約定解除權(quán)的行使方式為“主張解除合同的,，應(yīng)當(dāng)通知對方,。合同自通知到達(dá)對方時(shí)解除?！币虼?，若租賃合同中對解除權(quán)行使方式及解除時(shí)間無約定，依據(jù)《合同法》規(guī)定,，對方收到解約通知的時(shí)間即為提前解除時(shí)間,。在實(shí)踐中，大型的商業(yè)租賃項(xiàng)目都會有統(tǒng)一的租賃合同模板,，一般對于提前解除條款也會進(jìn)行詳細(xì)的約定,，有的甚至是統(tǒng)一格式條款,。對此,，在不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定時(shí)都會適用“有約定從約定”的原則,；而對于很多個體商鋪或者小型商業(yè)租賃項(xiàng)目，在沒有統(tǒng)一合同模板的情形下,，若需要提前解約,，則須格外留意該法律條文的適用，確保提前解約權(quán)的合法行使,。

司法實(shí)踐中,，合同雙方在租賃合同中關(guān)于解除權(quán)的行使方式及提前解除日的約定條款在不與法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定相沖突的情形下均會被法院認(rèn)可,，但需注意的是,，如在解除函等書面通知中明確解約日期的，該日期應(yīng)當(dāng)略晚于對方收到函件或通知到達(dá)的時(shí)間,，應(yīng)留出合理的郵寄在途期間,，否則即使合同賦予了守約方享有任意約定解除日的權(quán)利，但法院仍然會根據(jù)解除意思到達(dá)系雙方解約的前提原則,，而將相對方實(shí)際收到解除意思之日確定為提前解除日,。

根據(jù)《合同法》第九十六條的規(guī)定,，解除權(quán)人行使解除權(quán)必須履行向?qū)Ψ竭M(jìn)行通知的義務(wù)，故解約函或解約通知是否送達(dá)對方往往成為司法實(shí)踐中關(guān)注的焦點(diǎn),，也是確認(rèn)解除時(shí)間等事實(shí)的關(guān)鍵,。所以關(guān)于送達(dá)的方式，應(yīng)在租賃合同中予以明確,，一般較為常用的方式有郵寄書面文件,、發(fā)送電子郵件、于其經(jīng)營地進(jìn)行張貼等,。下文將結(jié)合本團(tuán)隊(duì)承辦的諸多類案所遇到的情形,，分別論述：

（一）郵寄書面文件的情形。書面形式為通知,、函件等最主要的形式,，同時(shí)也更容易進(jìn)行證據(jù)保存。在租賃合同明確約定采用書面形式寄送相應(yīng)通知,、函件時(shí),，需要對雙方聯(lián)系地址、送達(dá)時(shí)間（即類似發(fā)出XX日后視為送達(dá)的約定）,、地址變更通知義務(wù)進(jìn)行具體約定,，盡可能確保文書送達(dá)對于出租方的單方解除不存在司法效力認(rèn)定的障礙。在實(shí)踐中,，本書就此總結(jié)以下幾點(diǎn)須注意的事項(xiàng),，

1 . 為確保送達(dá)義務(wù)的完全履行,，解約方除向?qū)Ψ铰?lián)系地址郵寄書面材料外，應(yīng)同時(shí)向其工商注冊地址（自然人則為戶籍所在地或?qū)嶋H居住地）郵寄（考慮聯(lián)系地址多為實(shí)際經(jīng)營地,，而實(shí)際經(jīng)營地又為承租方管理）,；

2 . 若涉及轉(zhuǎn)租等補(bǔ)充協(xié)議的，在補(bǔ)充協(xié)議中也應(yīng)當(dāng)明確各方的郵寄地址,；

3 . 就相應(yīng)郵寄送達(dá)條款的約定,，建議不宜太過于繁雜，如有些出租方在合同中將快遞和郵遞的情形區(qū)分開,，這就沒有太大意義,，但對于一些比較常見的特殊情形，則應(yīng)當(dāng)提前約定,，比如關(guān)于拒收或無人簽收的情形,；

4 . 如上文強(qiáng)調(diào)，解除函或解除通知中約定了提前解除日的,，該日期應(yīng)當(dāng)晚于對方可能簽收的日期,；

5 . 對于未約定解除條款的，則應(yīng)當(dāng)在解除函的主文中特別強(qiáng)調(diào)解除意思到達(dá)之日即為解除日,，并且在通過郵寄文本的情形外,，建議多渠道發(fā)出解除通知，但不論什么形式,，均應(yīng)保存好相應(yīng)憑證,。

（二）通過電子郵件、微信,、QQ等電子途徑發(fā)出解約意思的情形,。在實(shí)踐中，由于電子途徑的便利性和即時(shí)性,，電子郵件以及微信和QQ等即時(shí)聊天工具成為了商事主體往來交流的首選工具,。因此，建議在商業(yè)租賃合同中除了既往常用的聯(lián)系地址約定外,，也應(yīng)明確約定聯(lián)系人電子郵箱,、微信號、QQ號碼等作為雙方間通知及溝通的有效聯(lián)系方式,，并明確未及時(shí)變更的后果,，以便相關(guān)函件和通知能夠?qū)崿F(xiàn)多渠道送達(dá)。但不論什么電子途徑形式,，務(wù)必確認(rèn)該函件或通知上有解約方的簽字或蓋章,，否則無法直接代表解約方的真實(shí)意思。

（三）將解除通知文本在對方經(jīng)營場所進(jìn)行張貼情形的情形,。這種方式對于出租方而言更為便利,，而且可以利于保留對方實(shí)際占用房屋的證據(jù),。但采用這種方式履行通知義務(wù)的，需要在合同中提前約定和明確,，并盡量在對方未進(jìn)行實(shí)際搬離前進(jìn)行,，張貼時(shí)也需要采取拍照,、錄像等方式取證,。

■ 房屋退還,、交接及恢復(fù)原狀等合規(guī)指引

商業(yè)地產(chǎn)租賃合同糾紛中,，承租方若未履行或者僅部分履行了租賃單元騰空、退還交接和恢復(fù)原狀等義務(wù)的,，出租方如何最大程度保障自身合法權(quán)益,，以及在此過程中，出租方面對承租方不同履行程度時(shí)又應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對,，如何可以降低出租方的潛在訴訟風(fēng)險(xiǎn),。

在實(shí)踐中，租賃關(guān)系的解除必然導(dǎo)致房屋的交接退還和費(fèi)用結(jié)算,，而其中承租方返還并交接房屋的時(shí)間節(jié)點(diǎn),，也就成了出租方結(jié)算應(yīng)付未付租金和占用損失的事實(shí)依據(jù)，但不論是合同到期解除,、還是一方履行單方解除權(quán)提前解除,，把握好房屋返還和交接的時(shí)點(diǎn)控制，都會成為在后期的商租糾紛中爭取到更多利益的關(guān)鍵,。本書結(jié)合團(tuán)隊(duì)承辦案件中的遇到三種情形進(jìn)行分類論述,，并提供一些實(shí)踐中行之有效的建議：

雖然常見的租賃合同中對于房屋騰空退還義務(wù)有著極為嚴(yán)格的規(guī)定,，比如現(xiàn)場驗(yàn)收交接,、對比原狀交接、書面審核交接等等,，但在司法實(shí)踐中,，法院就租賃房屋的交還事實(shí)審查并不會單單依據(jù)合同的約定，往往會從合同雙方的客觀利益,、掌控便利,、違約程度以及主觀交還的意思表示等因素出發(fā)綜合認(rèn)定交還的節(jié)點(diǎn)，以及該節(jié)點(diǎn)對應(yīng)的法律后果,。目前上?；鶎臃ㄔ簩彶榉课萁贿€事實(shí)的基礎(chǔ)要求是：承租方是否實(shí)際搬離，實(shí)際搬離后是否向出租方交還過房屋的鑰匙,，如已交還鑰匙,，則法院大概率會認(rèn)定該房屋已處于出租方的控制之下，被認(rèn)定承租方已完成房屋退還的可能性較高,。

所以在承租方已實(shí)際搬離且已基本履行房屋退還義務(wù)的情況下,，即使出租方不認(rèn)可其單方解除權(quán)，欲再發(fā)函解除并提起訴訟,，要求承租方支付租金至其認(rèn)為的解除日的,，在司法實(shí)踐中一般難以得到支持。

上海地區(qū)商業(yè)租賃案件中,，類似的案例無一列外均被認(rèn)為在承租方明確告知解除意思且履行了房屋鑰匙交還和房屋騰退義務(wù)后,，出租方已經(jīng)實(shí)際控制房屋，即使承租方未按合同約定履行全部的退房義務(wù)和手續(xù),，但在客觀上涉案房屋已經(jīng)處于出租方的控制之下,，其可以繼續(xù)對外出租，而自此出租方繼續(xù)空置房屋造成的損失則極有可能被認(rèn)為系出租方未積極采取有效減損措施而造成的擴(kuò)大損失,，也無須由承租方承擔(dān),。

基于既有案例的裁判觀點(diǎn)，以及筆者處理類似案例的經(jīng)驗(yàn),，針對這種情形,，在實(shí)務(wù)操作中可以參考以下方案和思路采取措施，盡量保障出租方的利益：

（一）雖然承租方已經(jīng)實(shí)際搬離,，但并不意味著其已經(jīng)完成合同約定的將房屋恢復(fù)原狀的義務(wù),，出租方仍可就此點(diǎn)要求承租方承擔(dān)損失賠償?shù)呢?zé)任。

（二）若承租方提前解約,，并且完成了前述的基本交還義務(wù),，此時(shí)出租方若繼續(xù)空置房屋則存在擴(kuò)大損失的風(fēng)險(xiǎn)，建議出租方就此著重準(zhǔn)備其竭盡措施對外招租，由此減小因提前違約解除而產(chǎn)生的必要損失相關(guān)證據(jù),。

（三）在承租方已進(jìn)行過搬離,，并基本履行過交接義務(wù)的情況下，若屋內(nèi)仍有部分承租方的物品或大量的裝修裝飾等,，出租方也可以選擇向承租方繼續(xù)發(fā)函警示,，要求承租方限期將房屋中的物品搬離交還并將房屋恢復(fù)原狀，否則應(yīng)承擔(dān)占用損失責(zé)任,，若承租方未予回復(fù)的,，則在給予了一定搬離期后，可以通過訴訟方式依約主張相應(yīng)的實(shí)際損失,；若承租方回復(fù)并后續(xù)搬離的,，則雙方的租賃解除日將會以其實(shí)際搬離日為準(zhǔn),；由此也可以合法保障出租方的權(quán)益,。    

此情形下承租方通常未經(jīng)與出租方協(xié)商就擅自撤場,，在司法實(shí)踐中對此情形普遍認(rèn)定為“承租方擅自撤場，且未與出租方辦理房屋交接,、物品清點(diǎn),、費(fèi)用結(jié)算等手續(xù)，此等行為顯然構(gòu)成違約,，并非雙方合意解約,，且不能視為其履行返還租賃物的義務(wù)?！盵1]

故承租方僅實(shí)際搬離了房屋,，而未與出租方協(xié)商退租事宜，并不能認(rèn)定為雙方已就解除租賃合同事項(xiàng)達(dá)成合意,，承租方仍需要履行租賃合同中約定的租金給付義務(wù),。在此情形下，法院會審查出租方是否有實(shí)際控制房屋的事實(shí),，若無證據(jù)證明出租方已經(jīng)收回房屋,，一般認(rèn)定承租方繼續(xù)占用房屋，在認(rèn)定雙方合同解除時(shí)間時(shí),，會以出租方按照合同約定發(fā)函解除的提前解除日為準(zhǔn),。但在此情形下，出租方如何應(yīng)對承租方的搬離或單方告知行為則很大程度上決定了案件的走向,，故實(shí)踐中仍有部分問題須注意：

（一）關(guān)于鑰匙交還的問題,，雖然僅有鑰匙的交還不能絕對代表雙方就解除租賃合同一事達(dá)成一致，在司法實(shí)踐中，接收鑰匙事實(shí)就常理而言會被認(rèn)定為實(shí)際控制房屋的表現(xiàn),，繼而在實(shí)踐中對于出租方主張的租金損失計(jì)算產(chǎn)生影響,。在此情形下如出租方依然保持房屋空置并要求承租方支付租金，承租方可以此抗辯,，認(rèn)為出租方的損失是由于其未積極收回房屋,、未積極減損而造成的擴(kuò)大損失，繼而對租金及解約時(shí)間造成不利影響,。

（二）即使承租方未主動前來協(xié)商退租事宜,，解除函或解除通知發(fā)出的時(shí)間也不宜過晚。實(shí)踐中存在出租方在承租方已實(shí)際搬離后長時(shí)間不發(fā)函解除并繼續(xù)計(jì)算租金的情形,，法院通常認(rèn)為在承租方長時(shí)間不支付租金的情況下,，出租方不知曉其搬離的事實(shí)是不符合常理的，由于出租方怠于行使自己的權(quán)利而造成的損失擴(kuò)大,，一般難以得到支持,。

（三）鑒于房屋未進(jìn)行交接，租賃關(guān)系依然存續(xù),，根據(jù)合同約定,，房屋應(yīng)由承租方控制，出租方無權(quán)隨意進(jìn)出房屋,。故出租方若想證明房屋未交接,，出租方人員進(jìn)入房屋的時(shí)間應(yīng)保證在提前解約日之后，待雙方租賃合同正式解除,，出租方人員再進(jìn)入房屋進(jìn)行收回,。

此情形下具體可以表現(xiàn)為承租方實(shí)際停止經(jīng)營,，房屋內(nèi)物品未搬離、未騰空,，且未完成任何退還交接手續(xù),，甚至不繳納應(yīng)付租金及物業(yè)費(fèi)等違約行為。在此情形下,，出租方依法依約訴至法院要求承租方承擔(dān)違約責(zé)任的,，承租方被認(rèn)定違約，并計(jì)租至出租方單方解除之日,，同時(shí)追究承租方的違約責(zé)任并無障礙,，然仍有下列問題需要加以注意，避免造成租金和預(yù)期利益的損失,。

（一）斷水?dāng)嚯姶胧┰撊绾芜m用

關(guān)于可否在租賃合同解除前采取斷水,、斷電等措施催繳應(yīng)付未付的租金或其他款項(xiàng)這一問題,，我們建議在出租方發(fā)函確定的提前解除日之前，盡量不要直接采取斷水,、斷電,、鎖門等可能致使出租方無法正常經(jīng)營的舉措。結(jié)合《合同法》第二百一十六條的規(guī)定：“出租方應(yīng)當(dāng)按照約定將租賃物交付承租方,，并在租賃期間保持租賃物符合約定的用途,。”以及既有案例,，出租方單方的斷水?dāng)嚯姷刃袨榭赡軙徽J(rèn)定為未如何提供可適租房屋的情形,，也可能被認(rèn)定存在單方解除租賃合同的意思表示，可能對提前解除時(shí)間的確定產(chǎn)生影響,。

尤其要注意的是,，如果此行為對承租方的經(jīng)營造成實(shí)際損失的（如斷電造成冷庫貨損，或者儀器斷電造成數(shù)據(jù)丟失等）,，承租方是完全可以主張出租方承擔(dān)損失賠償責(zé)任,，并且在實(shí)踐中，如該損失證據(jù)較為明確和直接,，出租方承擔(dān)相應(yīng)損失的案例并不少見,。當(dāng)然,，如果基于實(shí)際狀況不得不采取上述做法的,，應(yīng)在合同有明確約定的情況下，先完全履行通知義務(wù),，再在合理限度內(nèi)采取行動,，比如臨時(shí)性停水停電，以示警示等,。

對此問題,，北京市高級人民法院曾發(fā)文做過相應(yīng)論述，《北京市高級人民法院關(guān)于審理房屋租賃合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第11條：房屋租賃合同履行過程中,，從事經(jīng)營活動的承租方經(jīng)出租方催告并事先告知將采取斷電（水,、氣）等行為的情況下，在合同期限內(nèi)仍未依約支付租金,，出租方采取前述行為屬于行使合同履行抗辯權(quán)的行為,，但合同另有約定的除外。承租方應(yīng)當(dāng)支付斷電（水,、氣）期間的租金,。出租方采取斷電（水、氣）等行為對合同履行造成的影響應(yīng)當(dāng)與承租方欠付租金的數(shù)額,、比例及過錯程度相適應(yīng),，超過必要限度給承租方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償損失等違約責(zé)任。

（二）面對“賴租”行為,，該如何保證權(quán)益

如承租方在屋內(nèi)正常經(jīng)營使用,，卻長期拖欠租金等應(yīng)付款項(xiàng)的，在采取必要的強(qiáng)制措施后仍然拒絕搬離的,，也俗稱“賴租”,。面對此惡劣情形，建議出租方先全面梳理其欠租周期和款項(xiàng),，積極通過發(fā)函或其他有效方式進(jìn)行催繳,，若不愿繼續(xù)出租的，可結(jié)合全案事實(shí)依法依約履行單方解除權(quán),，并強(qiáng)調(diào)對方的各種違約事實(shí)和相應(yīng)的違約責(zé)任,，在函件或意思表示有效送達(dá)后可給予一定搬離期，并再次明確其逾期未辦理應(yīng)承擔(dān)的占用損失,，同時(shí)即可整理全案證據(jù)材料,，通過司法機(jī)關(guān)依法維權(quán)。

在此過程中,，建議出租方積極關(guān)注承租方的動向,，如其屋內(nèi)存有有價(jià)動產(chǎn)的，可以采取必要的保全措施,；如發(fā)現(xiàn)自然人租戶駕駛機(jī)動車的,，也可以采取保全查封措施。如果出租方尚不愿單方解約,，僅主張租金及其他應(yīng)付款項(xiàng)的,，出租方同樣應(yīng)積極關(guān)注租戶動向，如發(fā)現(xiàn)承租方有搬離意向的,，應(yīng)及時(shí)變更訴訟請求并發(fā)出解約函,。但須注意的是，面對承租方的搬離行為,，盡量避免直接沖突,，可通過出門單以及貨梯審批等流程予以限制，避免其轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn),，同時(shí)如有需要可以及時(shí)向法院申請采取必要的動產(chǎn)保全措施,。

（三）關(guān)于占用損失的主張

如上文所述，出租方應(yīng)在解除函或解除通知中,，以及單獨(dú)的占用損失警示函中,，給予承租方一定的搬離期限。如承租方在被明確告知后仍逾期未搬離的,，則出租方有權(quán)依約結(jié)合其繼續(xù)占用房屋的時(shí)間計(jì)算占用損失,。而在期限屆滿仍未搬離的情形下,，出租方可再次告知，履行充分告知義務(wù),。面對前述情形,，出租方可在對房屋狀態(tài)進(jìn)行有效取證后訴至法院，要求承租方承擔(dān)雙倍租金的占有損失,。

須注意的是,，在承租方并未在屋內(nèi)繼續(xù)經(jīng)營，甚至已經(jīng)搬離部分物品的情形下,，如出租方基于承租方未全面退還及復(fù)原房屋而堅(jiān)持主張占用損失的,，建議結(jié)合個案違約情形，在上述流程之外著重準(zhǔn)備占用損失的相關(guān)證據(jù),，充分論證因承租方的實(shí)際占用而導(dǎo)致出租方無法收回房屋的事實(shí),。

（四）強(qiáng)制收回房屋的注意事項(xiàng)

面對承租方違約而又不肯搬離的情形，出租方有權(quán)依約采取強(qiáng)制收回房屋的措施,，但強(qiáng)制收回措施在實(shí)踐中具有一定的法律風(fēng)險(xiǎn),。為規(guī)避潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)，本書提出如下建議：

1.多渠道,、多形式向承租方發(fā)出解除意思通知,，明確解除日期及相應(yīng)的違約責(zé)任，并強(qiáng)調(diào)逾期未搬離,、騰退的,，出租方有權(quán)強(qiáng)制收回并處置。同時(shí),，出租方可于相關(guān)快遞單封皮或備注中明確寫明逾期未回復(fù)將強(qiáng)制收回房屋的等內(nèi)容,。

2.在采取上述措施的過程中，應(yīng)妥善保管相應(yīng)的通知函件證據(jù),。如函件類型較多，建議安排專人專項(xiàng)管理,。如涉案單元面積較大,，財(cái)產(chǎn)較多，屋內(nèi)情況復(fù)雜,，建議由出租方和物業(yè)方成立專項(xiàng)小組,，并可邀請社區(qū)、街道人員參與,，統(tǒng)一負(fù)責(zé)涉案房屋的強(qiáng)制收回事宜,。

3.在強(qiáng)制收回過程中，建議邀請公證人員到場,，對清理房屋的完整過程進(jìn)行公證,，對承租方的遺留物品清點(diǎn)造冊,，并全程錄像，留作證據(jù),。出租方還應(yīng)妥善保管承租方的遺留物品,，并書面通知承租方遺留物品的保存地點(diǎn)和清單。若無公證人員到場的,，建議邀請社區(qū)或街道人員到場見證,，并可安排律師進(jìn)行現(xiàn)場指導(dǎo)。此外,，也應(yīng)對強(qiáng)制收回的完整過程進(jìn)行全方位錄像,，確保整個過程安全、平穩(wěn),，避免造成財(cái)產(chǎn)遺失,，做好承租方遺留物品的清點(diǎn)造冊等善后工作。

4.出租方強(qiáng)制收回房屋的,，須在租賃合同中就相關(guān)情形進(jìn)行明確約定,，并賦予出租方享有處理承租方遺留物品的權(quán)利，通過合同約定和采取前述措施來防范承租方的抗辯甚至反訴,。

■ 承租方撤租或逃租后工商注冊地遷移問題

商業(yè)地產(chǎn)租賃目的通常都是用于租戶設(shè)立企業(yè),、開辦公司，或直接作為日常經(jīng)營辦公做商業(yè)使用,，因此不少租戶在承租時(shí)也會考慮房屋的工商注冊條件,，若意向房屋的地址被上家租戶辦理了工商注冊而未遷移的，則必然會影響后續(xù)租戶的承租意愿,，也會對商業(yè)層面的決策和談判條件造成實(shí)質(zhì)性影響,，甚至?xí)霈F(xiàn)因未提前告知，承租方又無法進(jìn)行工商注冊而要求提前解約的被動情形,。因此,，關(guān)于商業(yè)租賃中的工商地址注冊事宜應(yīng)受到出租方及業(yè)主方重視。

實(shí)踐中,，大型寫字樓或?qū)I(yè)的商業(yè)地產(chǎn)租賃機(jī)構(gòu)一般會在租賃合同中全面規(guī)范關(guān)于租賃房屋辦理工商注冊地址的內(nèi)容，對此,，雖然在合規(guī)層面上,，承租雙方已經(jīng)進(jìn)行了書面約定，但結(jié)合目前司法實(shí)踐而言,，當(dāng)承租方退租或逃租解約后,，憑借雙方之間的書面約定無法直接強(qiáng)制要求承租方遷移工商注冊地址。同時(shí),，在此基礎(chǔ)上所約定的違約金條款在實(shí)踐中也會與租賃合同中其他的違約金相重合,，并且無法衡量由此造成的實(shí)際損失,，因此，單純以書面方式約定違約金或者遷移日期只能起到一定的合規(guī)效果,。

司法層面上,，法院考慮到承租方的工商地址遷移會涉及到市場監(jiān)督管理部門的行政管理工作，且工商地址遷移對應(yīng)的接收地難以強(qiáng)制確認(rèn)等實(shí)際問題,，普遍認(rèn)為該訴求不具備法律的強(qiáng)制執(zhí)行性,，因此在個案審理中出租方提出的要求承租方遷移注冊地址的訴訟請求往往會被要求撤回。

筆者認(rèn)為租賃雙方在租賃合同中針對工商注冊地址以及相關(guān)的違約責(zé)任進(jìn)行約定還是非常有必要的,，雖然就司法層面而言會有一些執(zhí)行障礙，但是在非司法層面上還是可以產(chǎn)生相當(dāng)?shù)募s束力和違約壓力的,，因此,，嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范的合同約定內(nèi)容在雙方協(xié)商解約時(shí)對解決工商注冊的遷移難題具有十分積極的效果。

同時(shí),，雙方在租賃合同中約定相關(guān)工商注冊地址條款時(shí)也應(yīng)結(jié)合個案承租單位的公司背景和實(shí)際用途,，以及租賃房屋所在地的市場監(jiān)督管理局關(guān)于工商地址變更的政策規(guī)定或?qū)嶋H操作而擬定工商注冊地遷移條款，保證出租方不僅在合同條款上對承租方的遷移義務(wù)有所約束,，在行政管理層面上也能有更高的可操作性,。例如根據(jù)上海市黃浦區(qū)市場監(jiān)督局的實(shí)踐操作經(jīng)驗(yàn)，若發(fā)現(xiàn)企業(yè)的注冊地址無實(shí)際經(jīng)營特征和狀態(tài)的,，可以由出租方向行政主管部門反映此情況,，并由轄區(qū)內(nèi)工商所組織前往現(xiàn)場進(jìn)行“查無實(shí)處”調(diào)查，如確認(rèn)該企業(yè)查無實(shí)處,，則會采取行政吊銷的方式幫助出租方將涉案房屋注冊地址強(qiáng)制注銷,。

■ 商租案件主張恢復(fù)原狀的標(biāo)準(zhǔn)與判斷

一,、恢復(fù)原狀的實(shí)踐背景

商業(yè)地產(chǎn)租賃合同多采用格式合同，考慮到下一承租方的經(jīng)營便利,，出租方在租賃合同中通常會加入“在合同終止或解除后,，承租方需要對房屋恢復(fù)原狀”這一約定,，這也是商業(yè)地產(chǎn)租賃與普通住宅租賃區(qū)別之一。

實(shí)踐中,，租賃合同主文也會對恢復(fù)原狀至何種程度,、恢復(fù)期限、出租方代為恢復(fù)時(shí)恢復(fù)費(fèi)用如何承擔(dān),，以及恢復(fù)期間造成的房屋損害如何分擔(dān)等問題進(jìn)行明確約定,，但結(jié)合合同約定的具體內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)的不同，以及恢復(fù)的具體程度差異,，也會造成實(shí)踐中可操作性和司法層面可執(zhí)行性的不同,。有些租賃合同房屋內(nèi)復(fù)原標(biāo)準(zhǔn)僅以“有或無”進(jìn)行描述，對于具體的恢復(fù)狀態(tài)以及恢復(fù)標(biāo)準(zhǔn)并未進(jìn)行書面量化或可視化的具體約定,；有些租賃合同根本未對恢復(fù)原狀進(jìn)行約定,；也有部分租賃合同除了約定具體且具有操作可行性的復(fù)原內(nèi)容外，還會提前約定代為恢復(fù)原狀的裝修公司以及代為恢復(fù)的用料標(biāo)準(zhǔn)及費(fèi)用,，由此可以更加全方位保障出租方以及涉案房屋的權(quán)益和價(jià)值,。因此，租賃合同約定“恢復(fù)原狀”條款是常見的商業(yè)行為,，但該條款如何約定以及約定后如何適用和操作,，就成為商業(yè)租賃的爭議焦點(diǎn)。

司法實(shí)踐中,，商租合同糾紛歸為商事糾紛，法院的思路必然從商事合同即租賃合同約定內(nèi)容出發(fā),，所以租賃雙方的合同文本對于恢復(fù)原狀的權(quán)責(zé)約定就注定了案件的最終走向,。

上海各級各區(qū)法院對主張涉案房屋恢復(fù)原狀或代為復(fù)原對價(jià)的請求處理觀點(diǎn)通常分為兩種：

一種認(rèn)為合同條款約定不明，雙方也未能協(xié)商一致,，視為出租方未能就其請求提供充分證據(jù),，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果，不支持出租方關(guān)于恢復(fù)原狀的主張,；若在合同約定不明的情形下,，出租方代為復(fù)原的，也不支持其代為復(fù)原支出損失的主張,；

另一種情形則根據(jù)合同條款約定,，在承租方未如約恢復(fù)原狀的情形下，出租方若已嚴(yán)格根據(jù)合同約定的標(biāo)準(zhǔn)自行恢復(fù)原狀的,，則根據(jù)出租方據(jù)此實(shí)際產(chǎn)生的復(fù)原費(fèi)用予以支持,；若出租方未自行復(fù)原，但向法院申請復(fù)原工程司法審價(jià)的,，法院通常也會根據(jù)申請選擇第三方審價(jià)單位前往現(xiàn)場結(jié)合合同約定的復(fù)原標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審價(jià),，最終法院根據(jù)第三方的審價(jià)報(bào)告以及合同約定予以裁判復(fù)原金額,。但不論上述何種情形，司法實(shí)踐中法院基于判決內(nèi)容的可執(zhí)行性考量斷然不會直接判決被告承擔(dān)履行恢復(fù)原狀的義務(wù),。

在商業(yè)地產(chǎn)租賃過程中,，為避免不必要的損失和糾紛,，承租雙方在簽訂租賃合同時(shí)應(yīng)對于恢復(fù)原狀的義務(wù)和責(zé)任進(jìn)行詳細(xì)、具體約定,，該約定的形式盡可能的量化和標(biāo)準(zhǔn)化,、甚至可視化，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)結(jié)合項(xiàng)目特點(diǎn),、承租方特點(diǎn)以及單位特點(diǎn)而設(shè)置不同情形下的復(fù)原義務(wù),，比如結(jié)合承租方不同的解約情形，而對于恢復(fù)工程約定不同的進(jìn)場時(shí)間和交付時(shí)間,；結(jié)合交付時(shí)的狀態(tài)而約定交還時(shí)的復(fù)原狀態(tài),；結(jié)合涉案房屋本身特點(diǎn)而約定承租方履行恢復(fù)原狀義務(wù)或直接由出租方代為履行恢復(fù)原狀義務(wù)等。

結(jié)語