關(guān)鍵詞

可保性；自愿保險,；連帶責(zé)任,；按份賠付；直接請求權(quán)

機動車自愿責(zé)任險條款通常規(guī)定“保險人依據(jù)被保險機動車一方在事故中所負的事故責(zé)任比例,，承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任”,。

司法實踐中，在兩輛或者以上機動車造成第三人損害,，而數(shù)侵權(quán)行為人依法應(yīng)對第三人承擔(dān)連帶責(zé)任的情形,，如果侵權(quán)行為人內(nèi)部責(zé)任比例已經(jīng)確定，一些法院會根據(jù)該條款認定保險人的賠付責(zé)任,，即對被保險人因責(zé)任連帶而超出自身比例責(zé)任做出的賠償,，保險人無需賠付。

　　有學(xué)者對此深表關(guān)切,，認為其間問題嚴重,，主要理由如下：責(zé)任保險所要轉(zhuǎn)移的是被保險人對受害第三人的責(zé)任以及為抗辯而發(fā)生的必要費用，而連帶責(zé)任也是被保險人對第三人的責(zé)任,，而且是法定責(zé)任,；責(zé)任保險還應(yīng)保障第三人的利益，第三人有權(quán)直接向保險人提出請求,，保險人應(yīng)當(dāng)根據(jù)被保險人最終實際承擔(dān)的賠償責(zé)任來履行保險責(zé)任,；自愿責(zé)任險與交強險性質(zhì)相通,；該條款不是除外條款而是免責(zé)條款，其目的就是要減輕保險人的賠償責(zé)任,；它違背了被保險人的合理期待,，屬于意外條款，不能訂入保險合同,；它限制了保險人的主要權(quán)利,，應(yīng)當(dāng)無效。最后,，保險人應(yīng)當(dāng)在承擔(dān)連帶責(zé)任后通過代位維護自己的利益,。

　　還有法官提出，交通事故比例責(zé)任中的“責(zé)任”屬主觀過錯范疇,，而侵權(quán)連帶責(zé)任以及自愿責(zé)任險中的“責(zé)任”屬客觀責(zé)任范疇?！鞍捶葙r付”條款導(dǎo)致只有被保險人存在過錯才能得到保險賠付,，容易引發(fā)道德風(fēng)險。

　　然而,，支持“按份賠付”的人則認為,，自愿責(zé)任險中的責(zé)任不是客觀的，而是主觀的,，它實指被保險人在交通事故中的主觀過錯責(zé)任,。

　　如果撇開被保險人的過錯責(zé)任，直接以被保險人承受的后果也即受害第三人的損害為保障對象,，那么即使被保險人沒有任何過錯,，其他侵權(quán)人100%過錯，保險人也要承擔(dān)100%的責(zé)任,。這顯然不當(dāng)加重了保險人的責(zé)任,，導(dǎo)致保險人與被保險人之間的利益嚴重失衡，違背了對價平衡原則,，將危及自愿責(zé)任險市場的存續(xù)和發(fā)展,。另外，支持者也從合同自由以及保險合同約定的角度給出了理由,。

　　需要澄清的是,，從“按份賠付”，條款在保險合同中的具體語境看,，它的真正含義是保險人根據(jù)被保險人與受害第三人之間的責(zé)任比例,，對被保險人或第三人承擔(dān)賠付責(zé)任?？梢?，自愿責(zé)任險合同并無條款明確地排除被保險人的連帶責(zé)任,，從而實行“按份賠付”。

　　不管怎樣,，自愿責(zé)任險條款能否明確約定“按份賠付”,？與此相關(guān)，交通事故責(zé)任,、連帶責(zé)任以及責(zé)任保險人責(zé)任如何區(qū)分,？責(zé)任保險保護受害第三人的政策會產(chǎn)生何種影響？這種條款的效力如何認定,？自愿責(zé)任險保險人應(yīng)當(dāng)通過代位求償化解連帶責(zé)任負擔(dān)嗎,？保險人承保自愿責(zé)任險可否考慮對價平衡以及連帶責(zé)任的可保性？本文將對上述問題展開分析討論,。

反對自愿責(zé)任險排除被保險人連帶責(zé)任的基本邏輯在于，責(zé)任保險旨在轉(zhuǎn)移被保險人（加害人）對第三人的責(zé)任,，而從加害人外部來看,，加害人對第三人的連帶責(zé)任也是加害人對第三人的責(zé)任。相反,，共同加害人內(nèi)部的責(zé)任分擔(dān)實非責(zé)任問題,，乃是對責(zé)任的過錯或原因進行的劃分，與第三人無涉,，因此保險人應(yīng)就被保險人承擔(dān)的連帶責(zé)任即全部責(zé)任給予賠付,。然而，共同加害人承擔(dān)的連帶責(zé)任與某加害人自己的責(zé)任不能混為一談,。法律規(guī)定連帶責(zé)任,，主要目的是讓加害人之間相互成立擔(dān)保。同時,，便于受害人提起訴訟,，也減輕受害人的舉證責(zé)任?？傊?，是要加強對受害人的保護，使受害人的賠償請求能夠?qū)崿F(xiàn),。

另外,，它還意圖鼓勵共同被告督促其他被告采取預(yù)防措施，防范侵權(quán)行為的發(fā)生,。阿蒂亞則一語道破：真正的問題是一個或大部分的被告可能身無分文且未購買保險,，而其他的被告是富裕的大企業(yè)或公共團體或買了保險。

連帶責(zé)任雖有其正當(dāng)性，但并非無可置疑,、不可動搖,。連帶責(zé)任破壞了加害人之間的利益平衡，也會引發(fā)過度的安全激勵（損失預(yù)防）,。從保險角度看,，它意味著責(zé)任保險人需要賠付不是由被保險人造成的損失，而保險人對被保險人以外的人卻無從進行監(jiān)管,、約束,。這就迫使保險人額外儲備資金，從而增加保險成本,。侵權(quán)責(zé)任包括連帶責(zé)任的擴張曾在美國等一些國家引發(fā)保險危機,，其表征為責(zé)任保險保費的顯著增長、保障限額和承保范圍的減少,、一些保險人不愿為某些風(fēng)險提供任何保障,。有鑒于此，這些國家限制甚至廢棄了部分或全部侵權(quán)連帶責(zé)任,。

撇開連帶責(zé)任的改革,，加害人連帶責(zé)任與加害人自己責(zé)任的差異也須澄清。我國法律注重責(zé)任承擔(dān)與主觀過錯的統(tǒng)一,，侵權(quán)責(zé)任在一定意義上具有“主觀性”,。

同時,，侵權(quán)人承擔(dān)的份額之外的責(zé)任不是侵權(quán)人本身生成的,，而是被法律通過策略性機制分配或轉(zhuǎn)移來的，它具有“客觀性”,。還須明確,，連帶責(zé)任規(guī)則并不意味著原告可以根據(jù)一個判決從侵權(quán)人那里分別獲得一份全額的賠償，歸根到底,，加害人的責(zé)任還是份額責(zé)任,。明白了這樣的機理，就沒有理由阻止保險人越過連帶責(zé)任,，約定只對被保險人的份額責(zé)任負責(zé)了,。事實上，這也是保險人應(yīng)對侵權(quán)責(zé)任擴張的重要舉措,。作為應(yīng)對,，保險人可以采取多種措施，包括修改保單,、澄清保障范圍,、明確規(guī)定僅僅對自己承保的部分負責(zé)，以減少風(fēng)險和不確定性，更加準確地預(yù)見損失,、確定保費,。這既不違反法律規(guī)定，又符合保險的規(guī)律和經(jīng)營的需要,。

（一）從保險人角度觀察

　　1.基于可保性而約定“按份賠付”

　　自愿責(zé)任險還可以明確而直接地約定“按份賠付”，排除連帶責(zé)任,?！鞍捶葙r付”條款屬于除外條款而非限制或免除保險責(zé)任的條款。如果保險合同約定“按份賠付”,，則由于被保險人份額之外的責(zé)任不屬保險合同承保范圍,，保險人對此無需賠付。

　　但論者認為,，這種條款不是除外條款,，而是免責(zé)條款。投保方自始抱有向保險人轉(zhuǎn)移連帶責(zé)任風(fēng)險的內(nèi)在需求,。而按份賠付條款排除的不是保險人無法負擔(dān)的損失,，不是其合理化經(jīng)營所必須的。為了化解連帶責(zé)任,，保險人本應(yīng)與被保險人建立風(fēng)險共保機制,，可是他不這樣做，而僅僅規(guī)定排除連帶責(zé)任條款,，可見保險人就是要減輕自己的賠償責(zé)任,。此外，除外條款大多是為了防止道德風(fēng)險,，而保險人承擔(dān)連帶責(zé)任不會產(chǎn)生道德風(fēng)險,。

　　筆者認為，這是對“按份賠付”條款性質(zhì)的誤解,。所謂除外包括風(fēng)險除外和損失除外等,，它是指保險人對某些風(fēng)險或損失不予承保。質(zhì)言之,，事故尚未發(fā)生,，則危險就具有未定性或可能性。如果事故取決于幾個風(fēng)險因素,，對這些因素保險人都可以接受投保,。但是，法律或者合同可以排除承保某些因素導(dǎo)致的事故,。

　　合同規(guī)定這種除外條款不能說這是剝奪被保險人的保障,，因為保障尚不存在,。而所謂免責(zé)是指限制或免除一方將來的違約責(zé)任。

　　就保險合同而言,，它是指排除或限制保險人根據(jù)法律或合同本身應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任,。排除連帶責(zé)任的“按份賠付”條款是在保險合同訂立當(dāng)初，在保險事故尚未發(fā)生之時,，將他人的行為風(fēng)險導(dǎo)致的損失排除在外,，此與保險人限制或免除保險事故發(fā)生后根據(jù)法律或合同應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠付責(zé)任自然有別。

　　保險合同之所以排除連帶責(zé)任,，乃是因為連帶責(zé)任具有不可保性,。從風(fēng)險管理的角度講，保險從來就不是唯一的方法,，不論個人還是企業(yè)都不能指望將所有風(fēng)險轉(zhuǎn)移給保險公司,。對于許多風(fēng)險與損失，被保險人都有轉(zhuǎn)移的需求,，但是,，不能說只要被保險人有投保的需求，保險人就必須予以滿足,，除非法律強制承保同時輔以必要的政策支持,。保險不是萬能的，保險并不能承保所有的風(fēng)險,。保險的本質(zhì)特征就是保險基金中的損失可以精確預(yù)測和基金的支付能力具有確定性,。

　　風(fēng)險可保應(yīng)當(dāng)是損失可定，即損失在可知的時間,、地點發(fā)生,，因可知的原因而發(fā)生。它還要求損失的概率以及相伴隨的損失能夠估計,。同時,，投保人付得起保費,。如果承保大量不可保風(fēng)險,，將給保險人的財產(chǎn)和生存帶來很大危險，甚至危及被保險人的利益乃至整個社會的穩(wěn)定,。連帶責(zé)任正是不可保的風(fēng)險,。連帶責(zé)任使保險人在承保時不能確知哪個行為將會導(dǎo)致?lián)p失以及損失將會多大。質(zhì)言之,，被保險人是否將負有責(zé)任以及要承擔(dān)多少損失都部分地取決于他人的行為,，而這是保險人無法且未曾考慮納入承保范圍的。同時,，被保險人實際賠償?shù)臄?shù)額也取決于另一方擁有多少財產(chǎn),，可是在決定保費時另一方尚未確定。而且，連帶責(zé)任還導(dǎo)致保險人潛在地對沒有購買保險和支付保費的人負責(zé),。這都使保險人無法事先確定保險費并合理預(yù)留儲備金,，構(gòu)成可保性的嚴重障礙。因此,，從保險的角度看,，連帶責(zé)任非常危險。

　　承保連帶責(zé)任將會大大提高保險人的交易成本,，壓縮保險人的利潤空間,，甚至導(dǎo)致保險人虧損。如涉大規(guī)模的交通事故,，連帶責(zé)任將使保險人陷入災(zāi)難之中,。責(zé)任保險應(yīng)當(dāng)具有轉(zhuǎn)移被保險人責(zé)任的功能，但保險公司不能置自己的利益乃至生存于不顧,。為此,，保險人要么排除連帶責(zé)任，要么承保連帶責(zé)任同時不得不增加保費,，而后者會相應(yīng)增加被保險人的負擔(dān),，被保險人就可能因此選擇不予投保。事實上,，人們幾乎不存在去為自己可能給他人造成的全部損害購買保險的動機,，遑論為別人造成的損害購買保險。兩廂作用之下,，自愿責(zé)任險市場就可能走向萎縮,，最終難以合理滿足大眾的保險需求。

　　說到共保條款,，它要求被保險人自己承擔(dān)一定比例的損失,，其作用類似于約定免賠額。共保與風(fēng)險分類,、約定免賠額等一樣,，都可以用來避免逆向選擇和道德風(fēng)險，最終滿足保險的技術(shù)性,，并維持保險的邊界,。在風(fēng)險分類的基礎(chǔ)上，保險人選擇某些風(fēng)險比如連帶責(zé)任風(fēng)險及其損失不予承保,，符合保險技術(shù)的要求,，而且法律并未禁止。

　　至于道德風(fēng)險,，它是指投保后故意制造保險事故,，或者對損失態(tài)度漠然等,。責(zé)任保險跟其他保險一樣本來就可能引發(fā)道德風(fēng)險，例如投保機動車三責(zé)險后,，司機大幅提高駕駛速度,、更多違反交通規(guī)則。產(chǎn)生道德風(fēng)險的條件之一是保險人監(jiān)測保戶的防損行為和評估保戶對預(yù)期賠付之影響的費用高昂,。

　　要求保險人就連帶責(zé)任進行賠付,，就相應(yīng)地要求保險人對被保險人之外的其他侵權(quán)人進行監(jiān)測和評估，而這極大地增加了其難度和成本,，必然引發(fā)更大的道德風(fēng)險,。而限制保險范圍，使被保險人承擔(dān)一定的風(fēng)險,，激勵被保險人采取預(yù)防措施,，是降低道德風(fēng)險的主要方法。

　　保險人排除連帶責(zé)任就是在對風(fēng)險進行分類之后,，選擇對產(chǎn)生較高道德風(fēng)險的連帶責(zé)任不予承保,，完全合理。

　　事實上,，除外條款的設(shè)定具有多種目的,，除了排除與道德危險或心理危險相關(guān)的損失，還排除并發(fā)性或災(zāi)難性損失,；排除大部分被保險人不需要的保障,；排除其他保單專門提供的保障；排除非被保險人從中獲利,；控制成本使投保人付得起保費,。

　　除外條款跟其他條款一道將模糊的賠償承諾轉(zhuǎn)化為內(nèi)容明確、符合可保性的合同,。

　　如要撤銷除外條款,，應(yīng)當(dāng)多付一些保費。

　　“按份賠付”條款也是如此,。它并非減輕保險人已有的責(zé)任,，而是細化合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，排除不可保的連帶責(zé)任風(fēng)險,，將保險人的風(fēng)險限制在被保險人本人造成的風(fēng)險份額之內(nèi),，增強風(fēng)險的確定性與可保性,，避免逆向選擇和道德風(fēng)險,，維持保險公司的合理經(jīng)營，無可指責(zé),。

　　2.法律未要求自愿責(zé)任險承保連帶責(zé)任

　　連帶責(zé)任具有嚴厲性和風(fēng)險性,，為了避免連帶責(zé)任泛化帶來的后果,，連帶責(zé)任的承擔(dān)必須由法律明確規(guī)定。然而,，我國2014年《保險法》65條并未明確“依法應(yīng)負的賠償責(zé)任”包括侵權(quán)連帶責(zé)任,。因此，讓自愿責(zé)任險保險人承保侵權(quán)連帶責(zé)任沒有法律依據(jù),。事實上,，自愿責(zé)任險貫徹合同自由原則，保險合同由保險人與被保險人根據(jù)平等,、自愿原則而訂立,。如果保險合同約定保險人僅對被保險人的份額責(zé)任負責(zé)，該項約定應(yīng)當(dāng)?shù)玫诫p方的尊重,。已有學(xué)者指出,，責(zé)任保險的責(zé)任范圍應(yīng)當(dāng)以保單的規(guī)定為準。

　　論者立足于責(zé)任保險特別是商業(yè)三責(zé)險展開論述,，并且承認,，盡管是在不經(jīng)意間承認，如果保險合同特別約定排除連帶責(zé)任,，責(zé)任保險也可不承擔(dān)被保險人對第三人的連帶責(zé)任,。

　　然而，其論證邏輯以及最后的結(jié)論卻背道而馳,，大相徑庭,。

　　論者試圖從比較法的角度論證，自愿責(zé)任險應(yīng)當(dāng)承保連帶責(zé)任,。論者認為,，1998年《韓國商法》第682條明確了責(zé)任保險應(yīng)當(dāng)承擔(dān)多數(shù)人共同侵權(quán)連帶責(zé)任，而且賦予了受害人直接請求權(quán),。然而,，該條是關(guān)于保險代位權(quán)的規(guī)定，它并未提及連帶責(zé)任,，而規(guī)定第三人直接請求權(quán)的第724條也沒有提及連帶責(zé)任,。

　　論者引用我國臺灣地區(qū)1996年“強制汽車保險責(zé)任法”第34條第1項以及2005年“強制汽車責(zé)任保險承保及理賠作業(yè)處理辦法”第14條規(guī)定，以此表明連帶責(zé)任屬于責(zé)任保險的責(zé)任范圍,。的確,，在數(shù)車共同肇事情形，受害人可以獲得規(guī)定的保險金額,，而且各保險人就這一份保險金額的給付承擔(dān)連帶責(zé)任,。

　　然而，這里的保險金額已跟侵權(quán)責(zé)任相分離,，并不以侵權(quán)責(zé)任以及連帶責(zé)任為基礎(chǔ),。

　　2005年“強制汽車保險責(zé)任法”第36條第2項（1996年為第34條第2項,，內(nèi)容相似）印證了這一判斷。按其規(guī)定,，保險人之間或保險人與特別補償基金之間,，按其所應(yīng)給付或補償?shù)氖鹿势嚁?shù)量比例，負分擔(dān)之責(zé),?？梢姡ｋU人應(yīng)當(dāng)給付的部分與超額給付的部分根本不是基于被保險人侵權(quán)行為以及其中的過錯等因素計算出來的,。正所謂,，由于保單持有人購買責(zé)任保險是為了免于索賠，因此對可得保險的確定應(yīng)當(dāng)關(guān)注保單持有人對受害第三人直接造成損害的行為,，而不是他具有過失或缺乏注意,。

　　因此這些規(guī)定都不能作為自愿責(zé)任險承擔(dān)侵權(quán)連帶責(zé)任的佐證。

　　論者提到,，德國聯(lián)邦最高法院判決,，共同侵權(quán)行為人與責(zé)任保險人之間存在連帶債務(wù)關(guān)系。的確,，按照德國法律,，在機動車第三人責(zé)任強制保險，多車共同肇事的,，各保險人應(yīng)在受害人的損害范圍內(nèi),，分別以自己的保險金額為限承擔(dān)賠償責(zé)任。與臺灣地區(qū)法律不同的是,，受害人獲得的保障不限于一份保險,，而是可在“保險金額乘以共同侵權(quán)被保險汽車數(shù)”的范圍內(nèi)和實際損失的范圍內(nèi)獲得保險賠付。

　　另外,，按照《大規(guī)模事故的共同理賠》規(guī)定,，所有參與人連帶對受害人給付保險金。而按《機動車第三人責(zé)任強制保險與機動車第三人責(zé)任強制保險再保險框架協(xié)議》規(guī)定,，被保險人首先向哪個保險人主張請求權(quán),，則該保險人即負責(zé)處理，然后在保險人之間,，以在事故中的被保險機動車的數(shù)量,，按照份額對賠付的款項進行劃分。

　　然而,，這里保險責(zé)任的連帶同樣不能等同于保險人承擔(dān)了侵權(quán)連帶責(zé)任,，而且后兩個規(guī)定并無強制性。

　　被論者忽略但不得不提的是,《關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》21條第1段明確提出保險公司各自或者按比例承擔(dān)責(zé)任，卻未提到保險公司之間相互追償或者代位追償,?？梢?，即便在交強險,，保險人相互之間也無需承擔(dān)連帶責(zé)任，更不用說承擔(dān)被保險人的連帶賠償責(zé)任了,。

　　尚需承認,，上述規(guī)定所及肇事車輛都有保險或者可以適用特別補償基金，它們無助于理解和處理部分車輛有保險,、部分車輛無保險且不能求助于特別補償基金帶來的問題,。對于后者，上述《解釋》第21條第3段規(guī)定：“多輛機動車發(fā)生交通事故造成第三人損害,，其中部分機動車未投保交強險,，當(dāng)事人請求先由已承保交強險的保險公司在責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持,。保險公司就超出其應(yīng)承擔(dān)的部分向未投保交強險的投保義務(wù)人或者侵權(quán)人行使追償權(quán)的,，人民法院應(yīng)予支持?！闭撜哒J為,，其中“追償”的字眼隱含著保險公司有義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的寓意。其實,，保險人承擔(dān)的是先付責(zé)任或墊付責(zé)任,，而不是連帶責(zé)任。因為法院如此解釋乃出于如下考慮：我國立法更為重視交強險對受害人損失的填補功能,，因此采取了交強險與侵權(quán)責(zé)任脫鉤的模式,。換言之，它不是為了分擔(dān)被保險人的損失,，故非以被保險人依法應(yīng)對第三人承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任為保險標的,。

　　按此說明，既然交強險與侵權(quán)責(zé)任相分離,，那么保險人的賠償包括超出其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的部分,，并不是基于被保險人的侵權(quán)責(zé)任以及被保險人與其他侵權(quán)人的連帶責(zé)任。

　　另外,，保險人的“追償”也非基于他的承擔(dān)超出了被保險人的侵權(quán)責(zé)任部分,，而是為了避免放縱違法行為。此違法行為與其說是違法侵權(quán),，不如說是違法而未投保交強險,。

　　前已明確，如果對方也有保險,，則不發(fā)生追償問題,。同此,，此與保險人承保連帶責(zé)任不能相提并論。

　　總之,，上述法律,、規(guī)定表明，強制責(zé)任保險下保險人其實并非承擔(dān)被保險人的侵權(quán)連帶責(zé)任,。無論如何,，上述有關(guān)規(guī)定只是針對強制保險的特別規(guī)則，與自愿保險無涉,，無法用來佐證自愿責(zé)任險應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任,。

　　可是，論者認為,，機動車交強險與自愿責(zé)任險都是責(zé)任保險,，屬性相通。進一步,，要借鑒德國的做法,，將交強險與自愿責(zé)任險立法合一，屆時兩種賠付方式的差異將不復(fù)存在,。合并的基礎(chǔ)在于：其一,，為了實現(xiàn)保障受害第三人利益的政策目標，機動車三責(zé)險都應(yīng)強制,，不為自愿責(zé)任保險預(yù)留空間,。其二，在我國,，機動車肇事賠償責(zé)任的歸責(zé)原則自《民法通則》以來都為無過錯原則,，故立法所要完成的只不過是對機動車三責(zé)險附加強制性，實現(xiàn)自愿責(zé)任險向交強險的轉(zhuǎn)軌,。二者合并的具體方案是：其一,，取消現(xiàn)行的封頂式法定限額制度，確定一個保底的法定限額,，在限額之上允許人們根據(jù)自己的保費承擔(dān)能力自愿投保更高的保額,。其二，在保留與現(xiàn)行交強險保額相對應(yīng)的保費標準不變的基礎(chǔ)上,，對全部保險金額實行統(tǒng)一費率,，并采用“適度盈利”的模式。它既非“不盈不虧”,，也非完全的市場化標準,。總之，要使被保險人和受害人借助單一的保險契約,，就能分散其使用汽車的全部責(zé)任風(fēng)險,。

　　論者推理，既然交強險與自愿責(zé)任險性質(zhì)相通,，甚至合并為單一的保險,，而參照前面提及的臺灣地區(qū)“強制汽車保險責(zé)任法”第34條第1項等規(guī)定，在交強險下,，各保險人應(yīng)對受害人連帶給付保險金,，那么自愿責(zé)任險就沒有不適用承擔(dān)連帶責(zé)任規(guī)則的余地了,。

　　然而,，上述的邏輯或構(gòu)想并不成立。暫且不論按照2003年和2007年《道路交通安全法》76條,，機動車侵權(quán)責(zé)任已非統(tǒng)一的無過錯責(zé)任,，而是分化為交強險限額內(nèi)的無過錯責(zé)任以及交強險外的過錯推定責(zé)任乃至過錯責(zé)任；不論前已分析交強險下保險人的賠償責(zé)任實已脫離侵權(quán)責(zé)任,，保險人賠償責(zé)任連帶不等于保險人承保侵權(quán)連帶責(zé)任,；不論自愿責(zé)任保險為了顧及保險人的賠償能力通常規(guī)定最高限額，強制責(zé)任保險則為了給受害人提供最低保障而規(guī)定最低限額,，而我國交強險的限額就是最低限額,，即便批評這一限額過低，不能轉(zhuǎn)移被保險人的事故風(fēng)險并為受害人提供相當(dāng)?shù)谋Ｕ?，要求將限額提高,，但提高后的限額在性質(zhì)上仍是最低限額；也不論強制責(zé)任保險限額大大提高之后,，必定相應(yīng)增加被保險人的保費負擔(dān)或者要求政府提供政策支持,，因而必須顧及投保人的支付能力以及社會經(jīng)濟發(fā)展的水平，而不能盲目追求保護受害第三人的政策目標,，否則,，要么投保率上不去，要么保險公司以及政府將背上沉重的財務(wù)負擔(dān),。德國機動車強制責(zé)任保險的最低責(zé)任限額非常之高,，已達每次事故850萬歐元，但也未必囊括所有事故的一切損失,，故仍不妨礙投保人在此基礎(chǔ)上根據(jù)實際需要和負擔(dān)能力選擇再行投保,。在我國，交強險賠償限額較低,。德國那樣的限額,，我國一時無法企及。有學(xué)者設(shè)想我國的交強險投保金額應(yīng)當(dāng)提高至50萬元人民幣左右。

　　即便如此,，投保人再行投保自愿責(zé)任險的需求也非常大,，而自愿責(zé)任險規(guī)定的每次事故賠償限額從10萬元到100萬元不等，最高可達5000萬元,。問題是,，投保人在最低限額的交強險基礎(chǔ)上根據(jù)自己的保費承擔(dān)能力選擇的更高保額的保險實際上就是自愿三責(zé)保險，怎么成了強制保險,？它跟強制責(zé)任保險有何相通之處,？更何況在目前二者還根本談不上所謂轉(zhuǎn)軌、合一,。

　　事實上,，鑒于自愿責(zé)任險與交強險的側(cè)重或目標有異，基于不同的利益或政策考量,，交強險實行強制保險,，而自愿責(zé)任險仍貫徹合同自由原則。此外,，二者的不同目標還決定了二者在賠償基礎(chǔ),、賠償項目、賠償限額,、可否設(shè)置免賠額,、保費收取以及除外風(fēng)險、是否承擔(dān)連帶責(zé)任,、第三人能否直接索賠,、保險人對第三人的抗辯等方面存在很大區(qū)別。日本學(xué)者西島教授告誡：自愿責(zé)任保險以被保險人即加害人利益為中心,，而強制責(zé)任保險以受害人第三人利益為中心,。自愿責(zé)任險與強制責(zé)任險二者存在相當(dāng)大的差異。完全無視這種差異來討論責(zé)任保險,，不能說是一種正確的態(tài)度,。

　　強制保險與自愿保險應(yīng)當(dāng)各有發(fā)展空間，強制保險一般僅在保險市場失靈的情況下發(fā)揮作用,，不應(yīng)也不可能取代自愿保險,。在自愿保險未與強制保險合一的情形，自愿保險可不承保侵權(quán)連帶責(zé)任,；即使二者合一,，保險人也非承擔(dān)侵權(quán)人的連帶責(zé)任，因為在強制責(zé)任保險下保險人的責(zé)任與侵權(quán)人的責(zé)任已經(jīng)走向分離,。

    （二）從享有直接請求權(quán)的第三人角度考察

　　自愿三責(zé)險“按份賠付”的基礎(chǔ)主要在于保險合同對連帶責(zé)任的排除或者對按份擔(dān)責(zé)的約定,。但是,，論者認為，基于連帶責(zé)任的民事責(zé)任基礎(chǔ),，被保險人顯然不能對受害第三人主張按份或者比例責(zé)任,。相應(yīng)地，保險人在替代被保險人對第三人的抗辯中,，也不能主張比例責(zé)任,。論者還認為，如果被保險人對第三人承擔(dān)連帶責(zé)任,，而保險人只就其份額責(zé)任做出賠付,，則被保險人的責(zé)任就沒有“脫免”或免除。其實,，重要的是第三人能否直接向保險人請求,，以及被保險人與保險人之間的合同關(guān)系能否對抗第三人，而不是被保險人與第三人之間的侵權(quán)責(zé)任關(guān)系,。

　　1.自愿責(zé)任險下第三人未必能直接請求

　　第三人直接請求權(quán)對保險人及其保險條款效力的影響甚大,。傳統(tǒng)的責(zé)任保險旨在填補被保險人因?qū)Φ谌顺袚?dān)賠償責(zé)任而受到的損失,，使其免于經(jīng)濟困境,，而不是滿足第三人。被保險人的其他債權(quán)人可以扣押保險賠償請求權(quán),，受害人不得提出異議,。而且，在被保險人破產(chǎn)時,，受害人沒有優(yōu)先地位,。后來，人們認識到,，責(zé)任保險在很大程度上是為受害人的利益而存在的,。責(zé)任保險越來越重視對受害人的保護，其重要表現(xiàn)就是賦予第三人直接向保險人請求的權(quán)利,。不過,，目前真正的直接請求基本局限于部分強制責(zé)任保險之中，盡管存在從強制責(zé)任保險向自愿責(zé)任保險滲透的跡象,。

　　在德國,，首先由學(xué)者發(fā)展出了責(zé)任保險請求權(quán)為“債務(wù)脫免請求權(quán)”之構(gòu)造的學(xué)說。法律上,，1908年《保險合同法》第157條規(guī)定,，被保險人破產(chǎn)時，第三人對被保險人的請求權(quán)在被保險人的賠償請求權(quán)范圍內(nèi)享有別除權(quán),。1909年,，帝國法院有案判定,，責(zé)任保險的請求權(quán)不是請求將保險金給付加害人，而是通過向受害人給付保險金,，使加害人脫免其對受害人所負的賠償債務(wù),。此請求權(quán)不是真正的金錢債權(quán)，受害第三人可以扣押,，其他人則不得扣押,。

　　2008年《保險合同法》第108條和第110條則規(guī)定，投保人對保險人賠償請求權(quán)的處分對第三人無效,；保險合同一般條款等不能排除將追索權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的約定,；在對投保人的破產(chǎn)程序已經(jīng)開始的情況下，第三人可要求其對投保人的賠償請求權(quán)在投保人的破產(chǎn)債權(quán)中別除受償,。

　　按照意大利法律,，第三人通常不能直接起訴保險人，但保險人可以決定直接賠付第三人,，而且如果被保險人要求保險人直接賠付第三人,，保險人必須按其要求去做。

　　丹麥和瑞典認可直接訴訟,，但其條件是侵權(quán)人的責(zé)任以及需要賠償?shù)膿p失已經(jīng)確定,，而且侵權(quán)人面臨破產(chǎn)。

　　瑞典還要求被保險人的賠付請求權(quán)已經(jīng)讓與第三人,。以色列1981年《保險合同法》第68條創(chuàng)設(shè)了保險人與第三人之間的直接關(guān)系,，但司法實踐認定，僅在被保險人破產(chǎn)或清算情形,，保單視為以第三人為受益人的合同,，保險金不構(gòu)成破產(chǎn)財產(chǎn)，第三人有權(quán)依據(jù)保單條款和條件直接向保險人索賠,。根據(jù)法國法律,，如果證明被保險人有責(zé)任賠償受害第三人的損失，而且該損失屬于保單承保范圍,，則第三人可以直接起訴保險人,。在美國，根據(jù)普通法第三人無權(quán)直接起訴保險人,。按照伊利諾斯州的公共政策,，第三人對于保險問題如何解決擁有實質(zhì)利益，但該州最高法院判決,，即使為了這種利益,，也不能讓當(dāng)事人獨立起訴保險人，最好是讓他參加到保險人與被保險人的訴訟當(dāng)中,。而按紐約州法律,，第三人不得起訴保險人,，除非第三人獲得了對被保險人的判決。在加拿大,，除魁北克之外,，如果被保險人對第三人負有金錢債務(wù)，而保險人有責(zé)任賠付被保險人,，則第三人可以直接向保險人索賠,。

　　根據(jù)英國2010年《第三人（對保險人權(quán)利）法》，如果被保險人喪失償付能力,，第三人可以受讓被保險人的權(quán)利,從而直接對保險人提出請求,。該法取消了1930年《第三人（對保險人權(quán)利）法》規(guī)定的另一個條件，即被保險人的責(zé)任已經(jīng)通過法院判決,、仲裁裁決或有效和解確定,。該法可適用于自愿責(zé)任保險。在澳大利亞,，制定法規(guī)定僅在被保險人死亡或者通過合理查詢無法找到,、被保險人作為公司已經(jīng)注銷等幾種情形，第三人可以直接向保險人索賠,。值得注意的是,，美國康涅狄克、關(guān)島,、威斯康辛等11個司法轄區(qū)通過“直接訴訟法”允許第三人直接起訴保險人,。

　　挪威1989年《保險法》第7-6條則確立了第三人直訴保險人的一般原則，且未將被保險人支付不能作為前提,。

　　同樣，《韓國保險法》第724條第2款規(guī)定第三人可以直接請求責(zé)任保險人予以賠償,。

　　綜合而言,，德國的規(guī)定根本算不上第三人對保險人的直接請求權(quán)，而只能說是為第三人對投保人的請求權(quán)提供的特別保障,。在意大利,，保險人一般不能被直接起訴，它具有的是直接賠付的權(quán)利以及代位支付的義務(wù),。依丹麥以至美國法,，第三人可以直接起訴保險人，但多以被保險人的侵權(quán)責(zé)任已經(jīng)確定等作為前提條件,，有的還需被保險人面臨破產(chǎn),。即使在挪威，其《保險法》第7-6條同時規(guī)定,，保險人可以要求第三人在該訴訟中也起訴被保險人,?？傊谌瞬荒芾@過被保險人,，跨越其與被保險人,、加害人之間的侵權(quán)關(guān)系直接向保險人請求，因此不能說他享有真正的直接請求權(quán),。盡管英國法等排除了被保險人責(zé)任已經(jīng)確定這一條件,，但仍保留被保險人喪失償付能力這一條件，直接請求的適用余地不大,。這都與強制責(zé)任保險中法律賦予第三人以直接請求權(quán)大異其趣,。整體來看，真正賦予自愿責(zé)任險第三人直接請求權(quán)的立法尚屬少見,。

　　我國臺灣地區(qū)2007年“保險法”第94條第2款規(guī)定：“被保險人對第三者應(yīng)負損失賠償責(zé)任確定時,，第三者可在保險金額范圍內(nèi)，依其應(yīng)得的比例,，直接向保險人請求給付賠償金額,。”第95條規(guī)定：“保險人可經(jīng)被保險人通知,，直接對第三者為賠償金額的給付,。”這些規(guī)定借鑒了上述有關(guān)立法,，但未賦予第三人真正的直接請求權(quán),。我國法律也未真正賦予第三人直接請求權(quán)。按照《保險法》65條第1款規(guī)定,，保險人“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”直接向第三人賠償保險金,。而根據(jù)該條第2款規(guī)定，在兩種情形,，保險人有義務(wù)直接向第三人賠償保險金：一是被保險人對第三人應(yīng)負的賠償確定,，而且被保險人提出請求；二是被保險人對第三人應(yīng)負的賠償確定,，被保險人怠于請求,。我國所謂直接請求權(quán)的規(guī)定類似意大利立法，比起臺灣地區(qū)立法還要軟化,。

　　即使在交強險,，受害人能否直接從保險人獲得賠償也取決于保險人的意愿，因為《機動車交通事故責(zé)任強制保險條例》31條規(guī)定,，保險公司可以向被保險人賠償保險金,，也可以直接向受害人賠償保險金。它并非強制保險人向受害人直接賠償,，也未授權(quán)受害人直接向保險人索賠,。

　　盡管該條第3款規(guī)定“責(zé)任保險的被保險人給第三者造成損害,，被保險人未向該第三者賠償?shù)模ｋU人不得向被保險人賠償保險金”,，但這并非賦予第三人直接請求權(quán),，而僅使保險人承擔(dān)了保護第三人利益的注意義務(wù)。另外,，由于它沒有規(guī)定違反這一義務(wù)的法律后果,，實質(zhì)意義不大。

　　在第三人對保險人不享有直接請求權(quán)的前提下,，不管被保險人與第三人之間的侵權(quán)責(zé)任如何,，保險人只需按保險合同約定對被保險人承擔(dān)賠付義務(wù)。在被保險人對第三人承擔(dān)侵權(quán)連帶責(zé)任情形,，保險人也有權(quán)僅僅按照保險合同約定的比例向被保險人給付,，而不管被保險人是否免責(zé)，即第三人是否繼續(xù)向被保險人請求,。即使被保險人本人按照連帶責(zé)任全額賠償了第三人,，保險人仍然只需按照合同約定的份額責(zé)任予以賠付。一句話,，保險人只對保險合同負責(zé),。當(dāng)然，在符合有關(guān)條件的情況下,，不管保險人是否已向被保險人支付,，對于被保險人對保險人享有的賠付請求權(quán)，第三人可以要求從破產(chǎn)財產(chǎn)中別除,、進行扣押或者主張優(yōu)先受償,。

　　2.自愿責(zé)任險下保險人對第三人的抗辯

　　在自愿責(zé)任險，第三人能夠真正向保險人直接索賠時,，保險人能否提出抗辯,？能夠提出何種抗辯？

　　一方面,，保險人可用被保險人對抗受害第三人的事由來對抗第三者。這種抗辯一般發(fā)生在被保險人責(zé)任確定之前而非之后,。它對于保險人具有重要意義,。

　　另一方面，保險人可以利用對被保險人的抗辯來對抗第三人,。依據(jù)英國2010年《第三人（對保險人權(quán)利）法》,，轉(zhuǎn)讓給第三人的權(quán)利，除了三個例外,。

　　要受制于保險人對被保險人的抗辯,。盡管美國康涅狄克等地方允許第三人直接起訴保險人,，但這種權(quán)利的基礎(chǔ)是第三人只能根據(jù)保險人與被保險人之間的合同從保險人獲得賠付。直接訴訟立法并不擴大保單的賠償范圍,?？磥恚绻ｋU人擁有一個有效的保障范圍方面的抗辯,，則第三人的直接訴權(quán)就不復(fù)存在,。在挪威,，其1989年《保險法》第7-6條同時規(guī)定，保險人可以援引對被保險人的抗辯對抗第三人?！俄n國商法》第724條第2款也明確規(guī)定,保險人可以利用對被保險人的抗辯來對抗第三人。由此,，保險合同基于公共政策約定除外風(fēng)險,、基于責(zé)任保險的特質(zhì)以及保險人的經(jīng)營需求約定的其他除外條款包括排除連帶責(zé)任的條款，都可以用來對抗第三人,。

　　如果在自愿責(zé)任保險中確立第三人直接請求權(quán),，而且保險人不能用保險合同對抗第三人，則自愿責(zé)任險的性質(zhì)就要發(fā)生改變,，只能叫做強制三責(zé)險了,。

　　強制責(zé)任保險下，第三人行使直接請求權(quán)的,，保險人不能基于保險合同對抗第三人,也就是說,不得用對抗被保險人的事由對抗第三人,。有學(xué)者甚至主張，受強制保險保障的受害人不受保險合同規(guī)定的保險責(zé)任限額的約束,，對受害人依法取得的判決確認的任何賠償金額,，保險人都應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

　　照此情形,，對超過保險責(zé)任限額的賠償保險人應(yīng)向被保險人追償,。

　　在此意義上，即使保險合同約定只承擔(dān)被保險人的侵權(quán)份額責(zé)任,，也不能對抗受害第三人,。其實質(zhì)在于，第三人的獲賠問題已經(jīng)交由專門立法如《機動車強制責(zé)任保險條例》解決,。專門的法律機制已在一定程度上取代保險合同,。第三人的權(quán)利直接來自這種立法的具體條款或內(nèi)容。如果保險合同違反法律規(guī)定,，自然不能得到認可,。然而，也是在此意義上，這種強制責(zé)任險已經(jīng)轉(zhuǎn)化為加害人支付保費為受害第三人購買的意外傷害保險,，而非本來的被保險人,、加害人的第三方保險。

　　兩種保險存在如此差異,，其理論基礎(chǔ)在于它們的利益中心不同,。它決定了自愿責(zé)任險往往并不強力賦予第三人直接請求權(quán)；即使賦予直接請求權(quán),，也不像強制責(zé)任險那樣,，將直接請求權(quán)建立在“法定利益說”或“法定債務(wù)共同分擔(dān)說”之上，而是建立在“權(quán)利轉(zhuǎn)移說”或“債權(quán)代位說”之上,。依前一理論,，法律關(guān)系存在于保險人與第三人之間，第三人根據(jù)有關(guān)機動車三責(zé)險的強制性法律享有獲得賠償?shù)臋?quán)利,。而據(jù)后一理論,，第三人的權(quán)利來源于被保險人與保險人之間自由訂立的合同。

　　由上可知,，在自愿責(zé)任險,，即使第三人可向保險人直接索賠，但由于保險人可以保險合同下的事由對抗第三人,，因此,，即使被保險人對第三人負有連帶責(zé)任，且第三人請求保險人全額賠付,，但如果保險合同約定“按份賠付”,，保險人也可以合同約定的“按份賠付”條款對抗第三人。保險人即使不能利用被保險人基于侵權(quán)關(guān)系對第三人的抗辯,，也可徑直基于保險關(guān)系進行抗辯：保險人只需把本應(yīng)交給被保險人的保險賠償交給第三人,，而保險合同僅承保了被保險人的部分侵權(quán)責(zé)任。因此,，保險人僅需直接向第三人支付自己應(yīng)當(dāng)賠付的份額,。至于被保險人是否免責(zé)，第三人是否繼續(xù)向被保險人請求,，與保險人無關(guān),。

　　3.小結(jié)：直接請求不妨礙“按份賠付”

　　綜上分析，自愿三責(zé)保險以被保險人利益為中心,，貫徹合同自由原則,。在自愿責(zé)任險下，法律通常并不賦予受害第三人對保險人的直接請求權(quán),。即便賦予直接請求權(quán)，保險人也可以合同約定對抗第三人,。因此,，如果保險合同約定“按份賠付”,，而被保險人對第三人承擔(dān)侵權(quán)連帶責(zé)任，保險人依然可按保險合同僅將應(yīng)當(dāng)賠付被保險人的部分交付第三人,。只有在第三人享有直接索賠權(quán),，而且保險人只能按照要求其承擔(dān)侵權(quán)連帶責(zé)任的法律法規(guī)行事，不能拿保險合同對抗第三人的前提下,，如果被保險人對第三人應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任,，保險人才不能主張按份賠付，而要全額賠付,。但這種情況只可能發(fā)生于強制責(zé)任保險當(dāng)中,，而自愿責(zé)任險通常并非如此。然而,，即便在強制保險,，所謂保險人之間就保險責(zé)任承擔(dān)連帶責(zé)任也不等于保險人承擔(dān)被保險人的侵權(quán)連帶責(zé)任。