作者：普峰

摘要：在上市公司控制權(quán)交易中，表決權(quán)委托基于操作簡單且交易成本低的優(yōu)勢,，已成為常見交易方式,，但表決權(quán)委托的自身具有委托代理屬性，委托代理中的“任意解除權(quán)”影響表決權(quán)委托的穩(wěn)定性,，并且實(shí)踐中表決權(quán)委托的濫用對上市公司實(shí)際控制人的認(rèn)定以及控制權(quán)的穩(wěn)定形成嚴(yán)重挑戰(zhàn),，監(jiān)管機(jī)構(gòu)通過加強(qiáng)表決權(quán)委托信息披露標(biāo)準(zhǔn)、將其納入一致行動人范圍的方式對其進(jìn)行管控,，以促使其回歸合理適用范圍,。

關(guān)鍵詞：控制權(quán)、表決權(quán)委托,、任意解除權(quán),、一致行動人

2018年以來，受去杠桿,、銀行信貸資金收緊等經(jīng)濟(jì)政策影響,，上市公司及其控股股東都普遍經(jīng)歷了較為嚴(yán)重的資金危機(jī)，在上市公司市值嚴(yán)重縮水的同時,，上市公司控制權(quán)交易異?；钴S。而在上市公司控制權(quán)交易中,，表決權(quán)委托基于其操作簡便且交易成本較低,，已經(jīng)成為上市公司控制權(quán)交易中常見交易方式，特別是“協(xié)議轉(zhuǎn)讓+表決權(quán)委托”方式越來越受到收購方的青睞,。但表決權(quán)委托作為近幾年新興的交易方式,，監(jiān)管機(jī)構(gòu)未對其有明確監(jiān)管規(guī)定，在實(shí)踐中容易發(fā)生規(guī)避實(shí)際控制人認(rèn)定,、影響上市公司控制權(quán)穩(wěn)定等問題,，并對監(jiān)管形成較大挑戰(zhàn)。筆者結(jié)合以往經(jīng)辦的多起上市公司控制權(quán)交易項(xiàng)目經(jīng)驗(yàn)，對該表決權(quán)委托問題進(jìn)行研究分析,，以理清其監(jiān)管思路,。

筆者通過巨潮資訊網(wǎng)查詢了滬深兩市30余家上市公司在2019年1月至10月公布的“表決權(quán)委托”公告,，表決權(quán)委托主要發(fā)生在以下情形：

（一）配合協(xié)議轉(zhuǎn)讓,，實(shí)現(xiàn)控制權(quán)變更

在上市公司控制權(quán)交易過程中，收購方為實(shí)現(xiàn)對上市公司的有效控制,，往往在成本可控的前提下收購更多的上市公司流通股,，進(jìn)而成為上市公司第一大股東或控股股東。但基于我國法律法規(guī)及證監(jiān)會,、交易所關(guān)于上市公司股份減持的種種限制規(guī)定（包括首發(fā)限售承諾,、董監(jiān)高任職期間/離任期間限售,、定增限售承諾等）,，而表決權(quán)委托的出現(xiàn)，使得收購方可以通過在股票表決權(quán)層面獲得委托授權(quán)方式,，間接實(shí)現(xiàn)對上市公司的有效控制,。如思美傳媒（002712）、眾應(yīng)互聯(lián)（002464）,、東方園林(002310),、合眾思壯（002383）、賽福天（603028）,、東方網(wǎng)力（300367）等,，均是通過“協(xié)議轉(zhuǎn)讓+表決權(quán)委托”方式實(shí)現(xiàn)控制權(quán)變更。部分案例通過“先股份轉(zhuǎn)讓+后表決權(quán)委托”方式實(shí)現(xiàn)控制權(quán)變更,，如棕櫚股份（002431）,、紅日藥業(yè)（300026）、金明精機(jī)（300281）等,。

（二）提前鎖定標(biāo)的股票

在上市公司控制權(quán)交易中,，部分標(biāo)的股票存在被質(zhì)押、凍結(jié),、限制轉(zhuǎn)讓以及收購方資金無法全部收購標(biāo)的股票的情形,，收購方在取得出讓方部分的股份后，對其剩余的無法轉(zhuǎn)讓股份通過表決權(quán)委托方式予以提前鎖定,，并約定收購方享有優(yōu)先購買權(quán),，即出讓方在對外轉(zhuǎn)讓其已進(jìn)行表決權(quán)委托的股票時，同等條件下收購方享有優(yōu)先購買權(quán),，如ST中南（002445）,、軟控股份（002073）等。

（三）鞏固控股股東與實(shí)際控制人的控制權(quán)

部分上市公司存在股權(quán)較為分散，且第一大股東持股比例較低,，容易出現(xiàn)被惡意收購的風(fēng)險,，進(jìn)而影響控股股東與實(shí)際控制人對上市公司的有效控制，而通過表決權(quán)委托方式,，可以實(shí)現(xiàn)鞏固控股股東與實(shí)際控制人對上市公司的控制權(quán),。如吉林化纖(000420)于2019年5月30日發(fā)布公告稱，本次交易前,，化纖集團(tuán)持有上市公司19.37%股份,。根據(jù)股東簽署的《一致行動協(xié)議》和《表決權(quán)委托協(xié)議》，本次交易后,，化纖集團(tuán)及其一致行動人持有上市公司20.48%股份,。公司控股股東和實(shí)際控制人均未發(fā)生變更，《一致行動協(xié)議》和《表決權(quán)委托協(xié)議》簽署有利于鞏固吉林市國資委對上市公司的控制權(quán),，對上市公司生產(chǎn)經(jīng)營無重大不利影響,。

（四）解決同業(yè)競爭問題

上市公司在首發(fā)上市時，如存在無法短期解決的同業(yè)競爭問題,，往往需要其控股股東出具相關(guān)解決同業(yè)競爭的承諾函,，并限期予以解決，以保證上市公司持續(xù)經(jīng)營能力不受控股股東存在的同業(yè)競爭問題影響,。而解決同業(yè)競爭的常見措施就是將競爭企業(yè)注入上市公司,、將競爭企業(yè)注銷或?qū)⒏偁幤髽I(yè)的股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)第三方，而表決權(quán)委托可以起到股權(quán)轉(zhuǎn)讓的類似效果,。如吉祥航空（603885）于2019年10月31日發(fā)布公告稱,，上市公司控股股東均瑤集團(tuán)及其全資子公司吉道航公司將其持有的東方航空900,873,005股股份所對應(yīng)的全部表決權(quán)委托給公司行使，以履行均瑤集團(tuán)在《避免同業(yè)競爭承諾函》中所做的承諾,，從而盡量避免與吉祥航空形成潛在同業(yè)競爭,。

（一）表決權(quán)委托的法律關(guān)系

在探究表決權(quán)委托與“任意解除權(quán)”的關(guān)系前,，需要事先明確表決權(quán)委托自身的法律關(guān)系,。基于我國《公司法》對于股東權(quán)利的設(shè)置,，股東享有資產(chǎn)收益,、參與重大決策和選擇管理的權(quán)利，主要體現(xiàn)為財產(chǎn)權(quán)與表決權(quán),。而基于股東身份享有的財產(chǎn)權(quán),，股東對其進(jìn)行權(quán)利處置，如對外轉(zhuǎn)讓,、設(shè)置質(zhì)押等,，已有明確的法律規(guī)定并經(jīng)司法實(shí)踐認(rèn)可,，此處不再贅述；而股東對其表決權(quán)的處置,，主要包括對表決權(quán)轉(zhuǎn)讓與表決權(quán)委托,，表決權(quán)轉(zhuǎn)讓在我國法律體系下未有明確規(guī)定，如允許進(jìn)行表決權(quán)轉(zhuǎn)讓則會直接出現(xiàn)股東財產(chǎn)權(quán)與表決權(quán)不對等,，進(jìn)而出現(xiàn)同股不同權(quán)的情形出現(xiàn),，有違我國公司法同股同權(quán)的立法精神，因?yàn)槿绻钟休^少股票的股東擁有了明顯高于其正常享有的表決權(quán)比例,，會產(chǎn)生高昂的代理成本,，且易引發(fā)道德風(fēng)險，進(jìn)而對其他普通股股東特別是中小股東權(quán)益造成不利影響,，也會影響上市公司的持續(xù)經(jīng)營能力,。盡管當(dāng)前科創(chuàng)板允許設(shè)置差異化表決安排的企業(yè)上市，但該制度設(shè)計主要是為解決科創(chuàng)企業(yè)創(chuàng)始人因股權(quán)融資而導(dǎo)致的控制權(quán)被逐步稀釋問題,，要兼顧效率與公平,，因此在該制度設(shè)計下對主體準(zhǔn)入資格、表決權(quán)利及范圍,、后續(xù)變動設(shè)置等方面均設(shè)置了嚴(yán)格條件,，以保障普通表決權(quán)股東的合法權(quán)益,。因此,，表決權(quán)轉(zhuǎn)讓在我國現(xiàn)行法律規(guī)則下不具有合法身份，在上市公司控制權(quán)交易下不具備可操作性,。

在前述分析基礎(chǔ)上再看表決權(quán)委托,，根據(jù)《公司法》第106條、《上市公司章程指引》第59條,、62條等均明確規(guī)定了股東可以親自出席股東大會,，也可以委托代理人代為出席和表決，且可約定代理人是否可以按意思表決,。僅就表決權(quán)委托一般含義與《公司法》相關(guān)規(guī)定,，可以直接適用《合同法》第二十一章委托合同規(guī)定，即表決權(quán)委托適用委托代理法律關(guān)系,。但在上市公司控制權(quán)交易的背景下,，收購方取得表決權(quán)委托的目的系對上市公司形成有效控制，需要保障收購方對該部分委托股票表決權(quán)的有效行使,，雙方在表決權(quán)委托協(xié)議中,，除常規(guī)交易主體、委托權(quán)利范圍等條款外,，往往還特別約定并強(qiáng)制表決權(quán)委托的不可撤銷性,，由受托人根據(jù)自身意志行使表決權(quán),，并在委托期限條款上設(shè)置了較長甚至不固定期限[注：合眾思壯（002383）在2019年8月19日披露關(guān)于公司控股股東簽訂《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》、《不可撤銷的表決權(quán)委托協(xié)議》,、《股份轉(zhuǎn)讓意向協(xié)議》暨公司實(shí)際控制人擬發(fā)生變更的提示性公告中稱“委托期限自本協(xié)議生效之日起至乙方持有的上市公司股份數(shù)量超過甲方,，且能夠維持乙方作為上市公司控股股東地位之日止?！睌?shù)據(jù)來源：巨潮資訊網(wǎng)上市公司公告信息],，即將在《公司法》項(xiàng)下為便于股東行使表決權(quán)而規(guī)定的臨時性代理投票制度給常態(tài)化、固定化了[注：參見趙笏陽：《表決權(quán)委托：上市公司股東該怎么用》,，載《董事會》2018年第12期],。也正基于此，有些學(xué)者認(rèn)為表決權(quán)委托不屬于民法上的委托代理法律關(guān)系,，并認(rèn)為表決權(quán)委托只是借用了“委托”一詞,，其實(shí)質(zhì)是表決權(quán)轉(zhuǎn)讓行為[注：參見蔣學(xué)躍：《上市公司表決權(quán)委托問題研究》，載《證券市場導(dǎo)報》2018年5月號],。

筆者認(rèn)為,，傳統(tǒng)民法意義上的委托代理，主要系基于委托人與受托人的信任關(guān)系,，由受托人根據(jù)委托人的指示處理委托事務(wù),。而在上市公司控制權(quán)交易背景下表決權(quán)委托，基于其特有的不可撤銷性,、依據(jù)受托人意志處理委托事務(wù),、委托期限不固定等屬性，對傳統(tǒng)委托代理法律關(guān)系形成了新的挑戰(zhàn),，但傳統(tǒng)民法意義上的委托代理合同,，在實(shí)踐中同樣存在上述特點(diǎn)，即雙方以約定方式排除委托合同的任意解除權(quán),、全權(quán)委托受托人處理一切事務(wù),、委托期限靈活設(shè)置等情形，并且存在委托合同要素和與其他合同要素共同構(gòu)成一個無名合同的情形,，因此,，筆者認(rèn)為表決權(quán)委托或表決權(quán)委托合同項(xiàng)下的委托要素未突破傳統(tǒng)的委托代理關(guān)系，仍應(yīng)適用民法上的委托代理法律關(guān)系,。

（二）表決權(quán)委托是否適用《合同法》410條“任意解除權(quán)”

在上市公司控制權(quán)交易的案例中,，決大多數(shù)的表決權(quán)委托合同中均明確約定了委托方不得單方解除或撤銷委托，僅部分案例中約定了特定情形下一方可解除或撤銷委托[注：紅日藥業(yè)（300026）在2019年1月22日關(guān)于股東簽署表決權(quán)委托協(xié)議暨控股股東,、實(shí)際控制人擬發(fā)生變更的公告中稱“若出現(xiàn)如下情況,，經(jīng)姚小青書面通知，表決權(quán)委托提前終止:(1)興城集團(tuán)出現(xiàn)嚴(yán)重違法,、違規(guī)及違反上市公司章程規(guī)定的行為;(2)興城集團(tuán)出現(xiàn)嚴(yán)重?fù)p害上市公司利益的行為,?！睌?shù)據(jù)來源：巨潮資訊網(wǎng)上市公司公告信息]。但基于上文分析,，表決權(quán)委托合同中的委托要素適用民法上的委托代理法律關(guān)系,，而《合同法》第410條明確規(guī)定了委托人或受托人可以隨時解除委托合同，享有任意解除權(quán),，雙方能否在表決權(quán)委托合同中經(jīng)合意排除該任意解除權(quán),，理論與實(shí)踐中均存在一定爭議。

持肯定觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為,，在有償委托情形,，當(dāng)事人除了信賴關(guān)系外還有其他利益關(guān)系，為保護(hù)這種利益關(guān)系而通過合意限制任意解除權(quán),，出于尊重意思自治考慮應(yīng)當(dāng)認(rèn)定這種限制原則上有效,，除非這種限制有違公序良俗，或者出現(xiàn)了不得不解除合同的情形[注：參見崔建遠(yuǎn),、龍?。骸段泻贤娜我饨獬龣?quán)及其限制—“上海盤起訴盤起工業(yè)案”判決的評釋》，載《法學(xué)研究》2008年第6期],，并已有最高人民法院的判例認(rèn)可了任意解除權(quán)可以基于合同當(dāng)事人的合意予以排除[注：參見湖南康帥房地產(chǎn)開發(fā)有限公司訴深圳天驁投資策劃有限公司委托合同糾紛案,，最高人民法院(2015)民申字第990號]；而持否定觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為,，無論是有償還是無償,，還是其他何種情況，法定任意解除權(quán)都不可以通過約定拋棄,，因?yàn)槿我饨獬龣?quán)規(guī)定是強(qiáng)制性規(guī)范,，并且區(qū)分有償無償而定約定拋棄法定任意解除權(quán)效力的有無與我國現(xiàn)行立法不符[注：參見蔡恒、駱電：《我國合同法上任意解除權(quán)的理解與適用》,，載《法律適用》2014年第12期]，部分地方法院判例對此亦予以確認(rèn)[注：參見張a訴上海A有限公司委托合同糾紛案,，(2007)閔民二(商)初字第1535號],。

筆者認(rèn)為，《合同法》410條任意解除權(quán)的設(shè)定有其特定的歷史背景,，主要約束民事領(lǐng)域經(jīng)常發(fā)生的無償性委托代理活動,，且主要基于委托人與受托人的信任關(guān)系，立法價值取向上更側(cè)重于公平優(yōu)先,，并追求民事法律行為結(jié)果的公平,；但在商事活動日益活躍的當(dāng)下，信任已不是商事主體決定進(jìn)行委托代理的唯一要素,，同時要考慮雙方資金實(shí)力,、業(yè)務(wù)資源等多種要素,，并在此基礎(chǔ)上商事主體之間基于合意建立委托代理關(guān)系，需要對發(fā)起于民事代理中的任意解除權(quán)作出合理限制,，不應(yīng)在商事委托中直接適用,，需要在效率與公平之間找到平衡。特別是在上市公司控制權(quán)交易中,，交易雙方都是平等商事主體,，相較民事主體對自身權(quán)益的處置有著更高的注意義務(wù)與責(zé)任，在雙方經(jīng)合意排除該任意解除權(quán)時,，基于利益分配與風(fēng)險控制理念,，雙方已經(jīng)對排除后果有著清晰的判斷與認(rèn)知，特別是在這一過程中,，受托方基于對委托代理合同穩(wěn)定性的預(yù)期,，將投入資源與精力來行使對上市公司控制權(quán)，涉及受托方自身較大經(jīng)濟(jì)利益,，如允許委托方行使任意解除權(quán),，將對受托方利益造成較大影響，對其顯失公平,，也嚴(yán)重影響商事活動交易秩序與穩(wěn)定性,，進(jìn)而影響商事效率。因此,，筆者認(rèn)為在上市公司控制權(quán)交易活動中,，雙方有權(quán)在表決權(quán)委托合同中經(jīng)合意排除任意解除權(quán)，但同時基于委托代理具有人身信任屬性,，在司法案例中存在被認(rèn)定不適于強(qiáng)制履行情形[注：參見陳某與李某委托合同糾紛案,，北京市第一中級人民法院（2017）京01民終4548號]，此時若委托方違約解除委托權(quán)且給受托方造成損失的,，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任,。

在上市公司控制權(quán)交易中,，盡管采用無期限且不可撤銷的表決權(quán)委托有規(guī)避股票限售的嫌疑,，但其更主要的問題是其規(guī)避實(shí)控人認(rèn)定、影響上市公司控制權(quán)穩(wěn)定,，這給監(jiān)管帶來了新挑戰(zhàn),。

（一）規(guī)避實(shí)際控制人的認(rèn)定問題

基于實(shí)際控制人對上市公司的有效控制，我國現(xiàn)行的證券監(jiān)管體系一直注重在源頭對上市公司實(shí)際控制人進(jìn)行有效監(jiān)管,，包括企業(yè)上市前關(guān)于實(shí)際控制人的認(rèn)定及報告期內(nèi)的變動情況,，上市后涉及的控制權(quán)變更事項(xiàng)，以及重大資產(chǎn)重組中對實(shí)際控制權(quán)的影響,，都要受到嚴(yán)格要求與限制,。但表決權(quán)委托的出現(xiàn),，使得實(shí)際控制人變動愈加頻繁，如ST安通于2019年7月27日披露了《關(guān)于控股股東委托股票表決權(quán)暨公司控制權(quán)發(fā)生變動的公告》,，公告顯示“公司控股股東,、實(shí)際控制人郭東澤先生與誠通湖岸簽署了《關(guān)于安通控股股份有限公司【29.99%】股份之表決權(quán)委托協(xié)議》，簽署后實(shí)際控制人將由郭東澤先生變更為張曉琳女士,?！钡珒H過了一個交易日，ST安通又于2019年7月30日披露了《關(guān)于控股股東簽署表決權(quán)委托協(xié)議之補(bǔ)充協(xié)議暨公司控制權(quán)未發(fā)生變動的公告》,，公告顯示“補(bǔ)充協(xié)議對表決權(quán)委托事項(xiàng)做了進(jìn)一步的明確,，郭東澤先生和郭東圣先生(作為一致行動人)對公司董事會成員任免、公司業(yè)務(wù)經(jīng)營重大事項(xiàng)仍擁有控制權(quán),，補(bǔ)充協(xié)議簽署后,，公司控制權(quán)未發(fā)生變更?！边@一案例具有較強(qiáng)代表性,，僅隔一個交易日，通過表決權(quán)委托補(bǔ)充協(xié)議的簽署,，上市公司對自身實(shí)際控制人的認(rèn)定出現(xiàn)了兩種截然相反地判斷,，這也引起了監(jiān)管高度注意，上述兩次公告當(dāng)天均收到了交易所問詢函,。通過該案例可以看出,，表決權(quán)委托對上市公司實(shí)際控制人的認(rèn)定影響較大，當(dāng)事人通過表決權(quán)委托方式即可輕松變更實(shí)際控制人,，導(dǎo)致監(jiān)管機(jī)構(gòu)對實(shí)際控制人的監(jiān)管目標(biāo)難以實(shí)現(xiàn),。

（二）影響上市公司控制權(quán)的穩(wěn)定

表決權(quán)委托系建立在委托人與受托人之間的合同之債，不涉及表決權(quán)所依附股票的物權(quán)變動,，使其具備控制權(quán)交易靈活性的同時,，又具有較強(qiáng)的不穩(wěn)定性。僅在2019年前三季度就有圣陽股份（002580）,、中天能源（600856）,、東晶電子（002199）、初靈信息（300250）,、長方集團(tuán)（300301）、ST椰島（600238）,、*ST東網(wǎng)（002175）,、ST中南（002445）等多家上市公司披露了解除表決權(quán)委托協(xié)議公告，其中圣陽股份（002580）,、中天能源（600856）,、東晶電子（002199）的解除行為均直接導(dǎo)致了公司實(shí)際控制人發(fā)生變動,。特別是基于表決權(quán)委托的相對性與不穩(wěn)定性，部分委托人存在重復(fù)委托,、任意解除表決權(quán)情形,，如ST云網(wǎng)（002306）“一權(quán)二授”[注：參見周佳玉：《表決權(quán)代理中的小股東權(quán)益保護(hù)：一個法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角》，載《商業(yè)經(jīng)濟(jì)》2019年第7期],、*ST準(zhǔn)油（002207）“單方撤銷授權(quán)”等,。其中以*ST準(zhǔn)油（002207）為例，其因解除表決權(quán)委托引發(fā)的控制權(quán)糾紛,，公司在2017年8月25日《2017年半年度報告》中直接披露了控制權(quán)歸屬風(fēng)險“2017年6 月2日,，公司收到股東創(chuàng)越集團(tuán)和秦勇的《告知函》及相關(guān)文件六份，創(chuàng)越集團(tuán)和秦勇單方面提出“收回委托給國浩科技的全部表決權(quán)并依法行使相應(yīng)的股東權(quán)利”,，但因創(chuàng)越集團(tuán)和秦勇尚未與國浩科技簽署解除《表決權(quán)委托協(xié)議》和《合作框架協(xié)議》的協(xié)議,，公司無法對其法律后果做出判斷，未來可能存在法律糾紛,，股東表決權(quán)和公司實(shí)際控制權(quán)歸屬存在較大的不確定性,。”上述因表決委托導(dǎo)致的問題將導(dǎo)致上市公司控制權(quán)處于不穩(wěn)定狀態(tài),，嚴(yán)重影響中小股東的合法權(quán)益,。

針對上述表決權(quán)委托所帶來的監(jiān)管問題,，同時考慮到表決權(quán)委托存在的現(xiàn)實(shí)意義,，應(yīng)在認(rèn)可其法律效力的同時給予合理限制。滬深交易所于2018年4月分別出臺的《上市公司收購及權(quán)益變動信息披露指引（征求意見稿）》（以下簡稱“《信披指引（征求意見稿）》”）將表決權(quán)委托正式納入監(jiān)管范圍,，這反應(yīng)出交易所通過加強(qiáng)信息披露標(biāo)準(zhǔn),、認(rèn)定委托雙方為一致行動人的監(jiān)管方式，以降低表決權(quán)委托安排產(chǎn)生的潛在糾紛,，以穩(wěn)定上市公司控制權(quán)的監(jiān)管思路與意圖,。具體分析如下：

（一）強(qiáng)化信息披露要求

在現(xiàn)行涉及上市公司權(quán)益變動的法律規(guī)則中，關(guān)于投資者在上市公司享有權(quán)益認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),，一般是以“名義持有+實(shí)際支配表決權(quán)”的股份來進(jìn)行認(rèn)定,。隨著以表決權(quán)委托方式進(jìn)行權(quán)益變動的交易活動增多，基于表決權(quán)委托產(chǎn)生的法律關(guān)系穩(wěn)定性與權(quán)利獨(dú)立性問題日益增加,，而現(xiàn)行披露規(guī)則對此無特殊披露要求,，導(dǎo)致出現(xiàn)了現(xiàn)行信息披露要求與表決權(quán)委托這一新型交易模式不匹配、權(quán)益變動披露信息的隨意性較大等問題,。滬深交易所出臺的《信披指引（征求意見稿）》對此均進(jìn)行了明確規(guī)定,，要求通過表決權(quán)委托方式獲得上市控制權(quán)的投資者，披露委托權(quán)限、委托期限,、委托解除條件及委托合同其他主要條款,，并充分提示上市公司控制權(quán)不穩(wěn)定性的風(fēng)險等。即通過強(qiáng)化信息披露要求的方式,，以應(yīng)對表決權(quán)委托帶來的信披問題與挑戰(zhàn),。

（二）擴(kuò)大一致行動人適用范圍

針對采用表決權(quán)委托來規(guī)避實(shí)際控制人認(rèn)定問題，現(xiàn)行《上市公司收購管理辦法》（以下簡稱“《收購管理辦法》”）第83條關(guān)于構(gòu)成一致行動人的12種情形中未明確包含表決權(quán)委托,，僅在第12種情形中作了“投資者之間具有其他關(guān)聯(lián)關(guān)系”的兜底規(guī)定,，無法對投資人進(jìn)行有效約束，而如果擴(kuò)大一致行動人適用范圍,，將受托人納入一致行動人范圍進(jìn)行監(jiān)管,，以委托人與受托人合并計算的權(quán)益作為確認(rèn)控制權(quán)的依據(jù)，則可對投資人形成有效約束,。在此背景下,，本次滬深交易所出臺的《信披指引（征求意見稿）》均明確約定了表決權(quán)委托的委托人與受托人為一致行動人，盡管尚未正式生效實(shí)施,，但隨后天海防務(wù)（300008）,、皖通科技（002331）、世紀(jì)鼎利（300050）等多家上市公司在表決權(quán)委托公告中均稱,，因表決權(quán)委托事項(xiàng),，受托人與委托人構(gòu)成一致行動關(guān)系；僅有部分上市公司基于《信披指引（征求意見稿）》尚未生效,，依據(jù)現(xiàn)行《收購管理辦法》第83條規(guī)定認(rèn)為表決權(quán)委托不構(gòu)成一致行動關(guān)系,，如山河智能(002097)。此外,，針對基于表決權(quán)委托構(gòu)成一致行動關(guān)系進(jìn)而觸發(fā)《收購管理辦法》下的強(qiáng)制要約義務(wù)問題,，市場上對此已有應(yīng)對的交易方式，即采用“股權(quán)轉(zhuǎn)讓+表決權(quán)委托+表決權(quán)放棄承諾”,，如思美傳媒（002712）,，公司原實(shí)控人朱明虬通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓與表決權(quán)委托方式已使得收購方持有上市公司29.99%表決權(quán)，但原實(shí)控人朱明虬仍持有公司9.27%股權(quán),，如繼續(xù)轉(zhuǎn)讓或增加表決權(quán)委托數(shù)量,，則收購方與原實(shí)控人因表決權(quán)委托而可能被視為一致行動人，進(jìn)而會觸發(fā)要約收購,，但原實(shí)控人朱明虬就其持有的剩余股權(quán)作出了放棄表決權(quán)承諾,，即便雙方被認(rèn)定為一致行動人，但通過放棄部分表決權(quán)承諾的方式,，其合計持有的表決權(quán)數(shù)量未超過30%,，以避免觸發(fā)要約收購,，該項(xiàng)控制權(quán)交易已于2019年10月公告完成,。但是,，這一新型模式同樣受到監(jiān)管的高度關(guān)注，類似表決權(quán)放棄的案例中監(jiān)管主要集中問詢了放棄表決權(quán)行為的原因,、是否具備法律效力,、是否設(shè)置恢復(fù)條件等，在控制權(quán)交易中引入表決權(quán)放棄模式的持續(xù)性與可復(fù)制性值得進(jìn)一步觀注與思考,。

綜合上述,，隨著后期上述《信披指引（征求意見稿）》的正式生效，在上市公司控制權(quán)交易下,，收購方作為表決權(quán)委托中的受托人,，同時其作為委托人的一致行動人，雙方將承擔(dān)更多的信披義務(wù)與責(zé)任,，特別是可能會造成即便受托人實(shí)際控制的表決權(quán)數(shù)量低于30%,，但基于一致行動關(guān)系要合并計算委托人剩余的表決權(quán)數(shù)量，觸發(fā)強(qiáng)制要約收購義務(wù),，盡管已有表決權(quán)放棄等新型交易模式以規(guī)避要約收購,，但在監(jiān)管機(jī)構(gòu)的高度關(guān)注下，同樣會加大收購方的收購成本,。這會倒逼收購方在控制權(quán)交易前就審慎考慮表決權(quán)委托的可行性,，以及對交易結(jié)構(gòu)的整體影響，進(jìn)而防止表決權(quán)委托濫用,，使其回歸合理適用范圍,。

[1]蔣學(xué)躍：《上市公司表決權(quán)委托問題研究》，載《證券市場導(dǎo)報》2018年5月號,。

[2]崔建遠(yuǎn),、龍俊：《委托合同的任意解除權(quán)及其限制—“上海盤起訴盤起工業(yè)案”判決的評釋》,，載《法學(xué)研究》2008年第6期,。

[3]蔡恒、駱電：《我國合同法上任意解除權(quán)的理解與適用》,，載《法律適用》2014年第12期,。

[4]周佳玉：《表決權(quán)代理中的小股東權(quán)益保護(hù)：一個法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角》，載《商業(yè)經(jīng)濟(jì)》2019年第7期,。

[5]趙笏陽：《表決權(quán)委托：上市公司股東該怎么用》,，載《董事會》2018年第12期。