來源：豫章律師事務(wù)所 殷小斌 梁紫粵

2014年，某建筑公司B與開發(fā)商C簽訂《xxx建設(shè)工程施工合同》,，約定由該建筑公司B承建案涉項(xiàng)目,，合同暫定總價(jià)為1億元整,。后經(jīng)該建筑公司B內(nèi)部招標(biāo),，自然人A就案涉項(xiàng)目與建筑公司B簽訂《項(xiàng)目工程承包合同》，約定建筑公司B聘用A為項(xiàng)目工程承包人?！俄?xiàng)目工程承包合同》約定管理費(fèi)x%，工程成本盈虧由A自行負(fù)責(zé),，并約定由于業(yè)主原因不能履約，造成工程進(jìn)度款或工程尾款不能到位,，由此造成的損失由A自行承擔(dān),。經(jīng)建筑公司B與開發(fā)商C簽訂《建設(shè)工程結(jié)算核定表》,，確認(rèn)案涉項(xiàng)目結(jié)算價(jià)款為xxx元,。因建筑公司B未按時(shí)向A支付工程款,，故訴至法院。

為最大化保障實(shí)際施工人的合法權(quán)益,，筆者團(tuán)隊(duì)對該案進(jìn)行了審判思路預(yù)測分析,，并通過查詢江西省及其他省市各級法院案例發(fā)現(xiàn)各地法院對該類案件同案不同判的現(xiàn)象比較明顯,。

下面筆者將從類案大數(shù)據(jù)分析,、司法審判案例主要觀點(diǎn)以及律師建議等幾個方面進(jìn)行闡述：

一、類案大數(shù)據(jù)分析

全文：背靠背,；竣工結(jié)算

案由：建設(shè)工程施工合同糾紛

總計(jì)：503條搜索結(jié)果

全文：背靠背,；竣工結(jié)算

案由：建設(shè)工程施工合同糾紛

全文：背靠背；竣工結(jié)算

案由：建設(shè)工程施工合同糾紛

全文：背靠背,；竣工結(jié)算

案由：建設(shè)工程施工合同糾紛

二,、司法案例主要觀點(diǎn)

（一）“背靠背”條款有效，但總承包方應(yīng)舉證證明不存在因自身原因造成業(yè)主付款條件未成就的情形,，并舉證證明自身已積極向業(yè)主主張權(quán)利,，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)支付欠付工程款的付款義務(wù)。

江西省南昌經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院（2018）贛0192民初1425號民事判決書,，節(jié)選自本院認(rèn)為：“雖然原告鄧小毛,、陳方先與被告八建公司簽訂《內(nèi)部承包責(zé)任書》，但兩原告并非八建公司的員工,，其實(shí)質(zhì)是兩原告借用八建公司的資質(zhì),、掛靠八建公司實(shí)際施工。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的,，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定,，認(rèn)定無效：…（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；…”之規(guī)定,，該《內(nèi)部承包責(zé)任書》應(yīng)屬無效,。又根據(jù)《解釋》第二條“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格,，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的,，應(yīng)予支持”之規(guī)定，因本案涉訴工程已驗(yàn)收合格且交付使用,，合同當(dāng)事人仍應(yīng)參照雙方約定的結(jié)算方式履行相關(guān)權(quán)利義務(wù),。故兩原告訴請八建公司支付剩余工程款2737950.21元（兩原告確認(rèn)鄧小毛應(yīng)得1415893.4元，陳方先應(yīng)得1322056.81元）,，有事實(shí)和法律依據(jù),，本院予以支持,。至于八建公司辯稱其與兩原告在《內(nèi)部承包責(zé)任書》中約定，工程款須由桑海公司支付給八建公司后其再轉(zhuǎn)付給分包人,，本院認(rèn)為,，該約定是總包商為轉(zhuǎn)移業(yè)主支付不能的風(fēng)險(xiǎn)，而在分包合同中設(shè)置“以業(yè)主支付為前提”的條款,，該條款有其一定的合理性和合法性,，故該約定有效。但總包商應(yīng)當(dāng)舉證證明不存在因自身原因造成業(yè)主付款條件未成就的情形,，并舉證證明自身已積極向業(yè)主主張權(quán)利,，業(yè)主仍未就分包工程付款。若因總包人拖延結(jié)算或怠于行使其到期債權(quán)致使分包人不能及時(shí)取得工程款,，分包人要求總包人支付欠付工程款的,，應(yīng)予支持。本案中,，涉訴工程已于2012年7月完成竣工驗(yàn)收,，根據(jù)涉訴《建設(shè)工程施工合同》中“若發(fā)包方在全部工程竣工驗(yàn)收合格后三個月內(nèi)未辦妥該項(xiàng)目審計(jì)決算手續(xù)，則從第四個月起計(jì)算,，一年內(nèi)發(fā)包方支付該項(xiàng)目決算總額的95%工程款”的約定,，桑海公司最遲應(yīng)在2013年11月支付95%的工程款，但根據(jù)查明的事實(shí),，桑海公司并未按該約定支付足額工程款,，且八建公司也未提供充分、有效的證據(jù)證明其已積極向桑海公司主張了權(quán)利,，故可以認(rèn)定八建公司怠于行使權(quán)利,，其關(guān)于支付工程款條件尚未成就的主張不能成立，本院不予支持,，八建公司應(yīng)向原告支付欠付的工程款,。”

河南省三門峽市中級人民法院（2014）三民終字第199號民事判決書,，節(jié)選自本院認(rèn)為部分內(nèi)容：“業(yè)主拖欠工程價(jià)款現(xiàn)象日趨普遍的建筑市場環(huán)境下,，總包商為轉(zhuǎn)移業(yè)主支付不能的風(fēng)險(xiǎn)，而在分包合同中設(shè)置“以業(yè)主支付為前提”的條款,，通常稱為“背靠背”條款（PayWhenPaid）,，該條款有其一定的合理性和合法性，故該約定有效,。但總包商應(yīng)當(dāng)舉證證明不存在因自身原因造成業(yè)主付款條件未成就的情形,，并舉證證明自身已積極向業(yè)主主張權(quán)利，業(yè)主仍未就分包工程付款,。若因總包人拖延結(jié)算或怠于行使其到期債權(quán)致使分包人不能及時(shí)取得工程款,，分包人要求總包人支付欠付工程款的,，應(yīng)予支持?！?/span>

（二）“背靠背”條款屬于附條件的約定,，付款條件是否已成就，應(yīng)當(dāng)由總承包方舉證證明其已正常履行協(xié)助驗(yàn)收,、協(xié)助結(jié)算,、協(xié)助催款等義務(wù)為前提，否則應(yīng)當(dāng)視為不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就,，視為條件已成就,。

中華人民共和國最高人民法院（2020）最高法民終106號民事判決書，節(jié)選自本院認(rèn)為部分內(nèi)容：“關(guān)于“背靠背”付款條件是否已經(jīng)成就,，中建一局提出雙方約定了在大東建設(shè)未支付工程款情況下,，中建一局不負(fù)有付款義務(wù),。但是,，中建一局的該項(xiàng)免責(zé)事由應(yīng)以其正常履行協(xié)助驗(yàn)收、協(xié)助結(jié)算,、協(xié)助催款等義務(wù)為前提,，作為大東建設(shè)工程款的催收義務(wù)人，中建一局并未提供有效證據(jù)證明其在蓋章確認(rèn)案涉工程竣工后至本案訴訟前,，已積極履行以上義務(wù),，對大東建設(shè)予以催告驗(yàn)收、審計(jì),、結(jié)算,、收款等。相反,，中建一局工作人員房某的證言證實(shí)中建一局主觀怠于履行職責(zé),，拒絕祺越公司要求，始終未積極向大東建設(shè)主張權(quán)利,，該情形屬于《中華人民共和國合同法》第四十五條第二款規(guī)定附條件的合同中當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的,，視為條件已成就的情形，故中建一局關(guān)于“背靠背”條件未成就,、中建一局不負(fù)有支付義務(wù)的主張,，理據(jù)不足?！?/span>

河南省高級人民法院（2019）豫民終1610號民事判決書,，節(jié)選本院認(rèn)為部分內(nèi)容：“關(guān)于工程款是否具備付款條件，欠付工程款的數(shù)額是多少的問題,。鑫中聯(lián)公司與新開元公司的實(shí)施合同約定,，新開元公司承擔(dān)轉(zhuǎn)付工程款的責(zé)任,，如因政府原因沒有及時(shí)支付工程款，其負(fù)有向政府索要工程款的義務(wù),。上述約定屬于附付款條件的約定,。但是，案涉工程已經(jīng)交付,，且新開元公司與上街城投BT實(shí)施合同約定的付款期限也已屆滿,。新開元公司主張不具備付款條件，明顯不合情理,，對其主張本院不予采納,。”

遼寧省沈陽市中級人民法院（2020）遼01民終7231號民事判決書,，節(jié)選自本院認(rèn)為部分內(nèi)容：“關(guān)于付款條件是否成就的問題,。雙方約定了付款條件，但合同雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)讓合同約定的條件自然而然的發(fā)生或不發(fā)生,，而不能為自己的利益不正當(dāng)?shù)淖柚够虼俪蓷l件的成就,。這是對合同當(dāng)事人濫用條件的法律限制。本案上訴人雖然不存在故意阻止條件成就的情形,，但訴爭工程已于2012年由發(fā)包人實(shí)際占有使用,，至今長達(dá)七年多的時(shí)間，上訴人未能證明其積極向發(fā)包人主張工程款未果,，客觀上阻止了其對被上訴人付款條件的成就,，并使該履行期限處于不確定狀態(tài)，根據(jù)誠實(shí)信用原則及公平原則,，一審判決上訴人向被上訴人支付工程款并無不當(dāng),。”

（三）“背靠背”條款屬于約定不明的條款,，總承包方不能依據(jù)該條款約定拒絕付款,。

山東省濟(jì)寧市中級人民法院（2021）魯08民終712號民事判決書，節(jié)選自本院認(rèn)為部分內(nèi)容：“甲公司與乙公司就案涉工程所簽訂的施工合同中明確約定“……以上付款采取背靠背付款,?！苯?jīng)審查，本院認(rèn)為,，該條約定不違反法律,、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，亦不涉及社會公共利益,，因此該條約定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效,。但從該條內(nèi)容的文義理解上來說，該條款約定不明,，無法確定具體的付款時(shí)間及步驟,，不能據(jù)此認(rèn)定甲公司可以依照該條款約定拒絕付款,。退一步講，即使該條約定的內(nèi)容如甲公司所述,，如業(yè)主方未向其付款,，其亦可不向乙公司付款。但從雙方提交的證據(jù)及一審認(rèn)定的事實(shí)可知,，案涉工程早在2017年9月10日就已完工并投入使用,，甲公司未提交充分證據(jù)證明自己在工程完工后就案涉工程款向業(yè)主方積極行使過索要工程款的權(quán)利，無法認(rèn)定甲公司不存在怠于行使自己權(quán)利的情形,，故即使該條款約定的內(nèi)容明確,，亦不能免除甲公司的付款義務(wù)。甲公司主張因工程質(zhì)量存在問題,，導(dǎo)致發(fā)包方有20%左右的工程款未支付,，所以無法支付給乙公司，但是甲公司未提交充分證據(jù)證明自己的主張,，亦未提交其在工程質(zhì)保期內(nèi)就質(zhì)量問題曾要求乙公司進(jìn)行維修而乙公司拒絕維修的證據(jù),，也未提交工程交付時(shí)經(jīng)各方確認(rèn)的存在質(zhì)量問題的證據(jù)。現(xiàn)案涉工程早已交付業(yè)主使用,，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第十三條之規(guī)定,，甲公司理應(yīng)支付下欠的工程款,。”

北京市第三中級人民法院（2021）京03民終7492號民事判決書,，節(jié)選自本院認(rèn)為部分內(nèi)容：“首先,，雙方簽訂合同雖約定采用背靠背方式付款，但因該約定明顯違反合同的相對性原則,，且缺乏對背靠背方式的具體約定,，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于合同雙方對于付款方式約定不明，在此情況下可以依照合同的上下文約定及法律的相關(guān)規(guī)定認(rèn)定雙方的合理履行方式,；而因涉案項(xiàng)目在多年前已經(jīng)驗(yàn)收合格投入使用,，奇保良公司系在超過涉案工程質(zhì)保期后才提出本案訴訟，鑒于通達(dá)吉源公司未能提交充分證據(jù)證明其就涉案工程在質(zhì)保期內(nèi)向奇保良公司提出過質(zhì)量問題,，故根據(jù)相關(guān)司法解釋的意見和精神,，應(yīng)視為奇保良公司安裝的涉案工程質(zhì)量合格，付款條件已經(jīng)成就,，通達(dá)吉源公司應(yīng)向奇保良公司支付相應(yīng)合同款項(xiàng),。其次，通達(dá)吉源公司雖主張依照雙方的約定,，結(jié)算合同款項(xiàng)須經(jīng)美的廠家負(fù)責(zé)人廖兆景簽字后才能支付,，但其并未提交充分證據(jù)證明雙方對此存在約定,，故其以此為由主張合同款項(xiàng)給付條件尚未成就，亦缺乏依據(jù),，本院不予采信,。”

（四）“背靠背”條款因違反公平原則無效,，直接審核欠付工程款問題。

浙江省高級人民法院（2008）浙民一終字第192號民事判決書,，節(jié)選自本院人認(rèn)為部分內(nèi)容：“曙光公司所承建的案涉樁基工程業(yè)已通過竣工驗(yàn)收并已實(shí)際交付,，雙方當(dāng)事人理應(yīng)就工程造價(jià)進(jìn)行結(jié)算并支付工程價(jià)款。雖然分包合同對工程款支付時(shí)間沒有作出明確規(guī)定,，但依據(jù)合同法之相關(guān)規(guī)定，合同雙方對付款時(shí)間沒有明確約定或者約定不明的,，施工方有權(quán)在工程竣工驗(yàn)收后,，在合理期限內(nèi)要求支付工程價(jià)款，因此,，原判認(rèn)定曙光公司要求對工程款進(jìn)行結(jié)算并支付工程款符合法律規(guī)定正確，華豐公司提出'案涉工程價(jià)款支付條件尚未成就’的上訴主張,，有違公平之原則，本院不予采納,?！?/span>

三,、律師建議

通過上述案例可知，雖然法院在審理涉及“背靠背”條款的案件時(shí),，裁判觀點(diǎn)不盡相同,，但筆者認(rèn)為法院主要審查方向大體為，案涉工程是否已經(jīng)竣工或交付使用,、總承包方是否與業(yè)主辦理了結(jié)算等,。如總承包方未積極辦理結(jié)算或怠于向業(yè)主行使權(quán)利，則實(shí)際施工人可以突破“背靠背”條款向總承包方主張支付工程款,。否則,，法院很可能依據(jù)“背靠背”條款的約定，判令付款條件未成就，從而影響實(shí)際施工人的合法權(quán)益,。