作者/ 彭鎮(zhèn)坤 琚敬（北京云亭律師事務(wù)所）

招標(biāo)范圍,、招標(biāo)方式,、招標(biāo)組織形式的報批屬招標(biāo)人的義務(wù)，應(yīng)在招投標(biāo)程序開始前完成,，否則標(biāo)底不確定,，無法進(jìn)行招投標(biāo)。但招標(biāo)人委托招標(biāo)代理人進(jìn)行的招標(biāo),，招標(biāo)方式和標(biāo)底具體明確,，作為商事交易的相對人有理由相信具有法定資質(zhì)的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)出具的招標(biāo)文件真實、合法,。至于《總承包施工補(bǔ)充合同》未經(jīng)備案的問題,，《招標(biāo)投標(biāo)法》第十二條第三款的規(guī)定，屬于行政管理性規(guī)定,，備案的目的是為了保證招投標(biāo)程序接受監(jiān)管,，防止和懲罰違反《招標(biāo)投標(biāo)法》的行為，未經(jīng)備案可以由相關(guān)部門給與行政處罰,，但并不影響承發(fā)包雙方通過合法的招投標(biāo)程序達(dá)成的民事合同的效力,。

（1）2014年11月6日，香河萬潤公司向北京城鄉(xiāng)公司發(fā)出《投標(biāo)邀請書》進(jìn)行邀請招標(biāo)選定承包人,，北京城鄉(xiāng)公司被確定為承包人,。

（2）2015年1月16日至2017年12月11日，香河萬潤公司作為甲方,、北京城鄉(xiāng)公司作為乙方簽訂《總承包施工補(bǔ)充合同》等一系列合同,。

（3）2018年5月10日,，香河萬潤公司向北京城鄉(xiāng)公司通過EMS郵寄《合同解除通知書》，北京城鄉(xiāng)公司于2018年5月11日回函不同意解除,。

（4）案涉《總承包施工補(bǔ)充合同》載明的香河萬潤運(yùn)河灣項目分為一期和二期工程,，二期土地香河萬潤公司尚未完成征地和規(guī)劃，未取得土地使用權(quán)證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證,，《總承包施工補(bǔ)充合同》也未進(jìn)行備案,。

（5）另案中，河北省高級人民法院于2019年4月15日作出（2019）冀民終473號民事判決,，認(rèn)定香河萬潤公司與北京城鄉(xiāng)公司雖進(jìn)行了招投標(biāo),，但未在招投標(biāo)前向當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門進(jìn)行申請備案，故項目招投標(biāo)程序不符合《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》的相關(guān)規(guī)定,，應(yīng)認(rèn)定為沒有進(jìn)行公開招投標(biāo),。香河萬潤公司與北京城鄉(xiāng)公司所簽訂的系列合同違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定,，應(yīng)認(rèn)定無效,。

本案就建設(shè)工程施工合同效力問題，主要涉及以下爭議焦點的認(rèn)定：

1. 本案所涉項目是否為必須招標(biāo)的項目,？又是否進(jìn)行了招投標(biāo),？

2. 本案招投標(biāo)程序是否合法？不合法的是否應(yīng)因此認(rèn)定為無效,？

3. 本案應(yīng)否受另案判決結(jié)果約束,？

關(guān)于第一個問題，案涉《總承包施工補(bǔ)充合同》簽訂時有效的《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第三條第五項規(guī)定商品住宅,，包括經(jīng)濟(jì)適用住房屬于關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目,。《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定“大型基礎(chǔ)設(shè)施,、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目”必須進(jìn)行招標(biāo),，故案涉工程項目屬于必須進(jìn)行招標(biāo)的工程項目,。但是《招投標(biāo)法》第十條明確規(guī)定“招標(biāo)分為公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)。公開招標(biāo),，是指招標(biāo)人以招標(biāo)公告的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標(biāo),。邀請招標(biāo)，是指招標(biāo)人以投標(biāo)邀請書的方式邀請?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蛘咂渌M織投標(biāo),?！倍诒景钢校干婀こ添椖坑上愫尤f潤公司委托具有資質(zhì)的招標(biāo)代理人進(jìn)行邀請招標(biāo),，北京城鄉(xiāng)公司舉示了“邀請招標(biāo)”,、“中標(biāo)通知”等證據(jù),，且中標(biāo)通知書載明，經(jīng)邀請招標(biāo),、投標(biāo),、評標(biāo)答疑、招標(biāo)人及北京城鄉(xiāng)公司對投標(biāo)文件的再次確認(rèn)等程序,，確認(rèn)北京城鄉(xiāng)公司中標(biāo)承建案涉項目的總承包工程,。因此，應(yīng)該認(rèn)定本案所涉項目進(jìn)行了招投標(biāo),。

關(guān)于第二個問題,，盡管《招投標(biāo)法》第十二條規(guī)定“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人自行辦理招標(biāo)事宜的,，應(yīng)當(dāng)向有關(guān)行政監(jiān)督部門備案,。”而經(jīng)審理查明,，案涉項目邀請招標(biāo)的過程中,，其招標(biāo)范圍、招標(biāo)方式,、招標(biāo)組織形式均未履行報批審批程序,。但合同法司法解釋（二）第十四條規(guī)定，認(rèn)定合同無效的依據(jù)只能是“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”不包括“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”,，而《民法典》第一百五十三條規(guī)定“違反法律,、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是,，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行無效的除外,。”結(jié)合《招投標(biāo)法》的立法目的，以及第十二條行文用詞,，我們可以看到該條款的目的在于加強(qiáng)對自行招投標(biāo)的管理,，因而該規(guī)定屬于管理性強(qiáng)制性規(guī)定，違反該條規(guī)定并不會導(dǎo)致民事法律行為的無效,。因此,，即使案涉項目的招投標(biāo)未經(jīng)備案，并不導(dǎo)致案涉合同無效,。

關(guān)于第三個問題,，就本案實際情況而言，北京城鄉(xiāng)公司提起本案訴訟系基于香河萬潤公司違反協(xié)議約定,，目的在于追究其違約責(zé)任,，而另案解決的是案涉項目一期A區(qū)工程的工程款和墊資款本金問題，本案不屬于必須以前案生效判決為依據(jù)的案件,，根據(jù)民事訴訟的既判力理論,，上述另案生效判決的法律適用及其對合同效力的認(rèn)定,，對本案《總承包施工補(bǔ)充合同》的效力認(rèn)定不產(chǎn)生拘束力。

1,、招投標(biāo)法第十二條規(guī)定的備案程序是管理性規(guī)定,，違反該規(guī)定并不會導(dǎo)致所簽訂的建設(shè)施工合同無效，但相關(guān)部門可以對違反該規(guī)定的行為給與招標(biāo)人相應(yīng)行政處罰,，因此在招投標(biāo)過程中,，還是應(yīng)該及時進(jìn)行相應(yīng)備案。

2,、另案判決是否會對本案產(chǎn)生約束力,，關(guān)鍵在于兩案所處理的問題是否具有前后相繼、相互依賴的關(guān)聯(lián),。通常而言,，不具有該種關(guān)聯(lián)性的，則不受其約束,。

《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》

第三條  關(guān)系社會公共利益,、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍包括：

(一)供水、供電,、供氣,、供熱等市政工程項目；

(二)科技,、教育,、文化等項目；

(三)體育,、旅游等項目,；

(四)衛(wèi)生、社會福利等項目,；

(五)商品住宅,，包括經(jīng)濟(jì)適用住房；

(六)其他公用事業(yè)項目,。

《中華人民共和國招投標(biāo)法》

第十二條  依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人自行辦理招標(biāo)事宜的,，應(yīng)當(dāng)向有關(guān)行政監(jiān)督部門備案,。

《民法典》

第一百五十三條  違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效,。但是,，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。

關(guān)于案涉工程是否違反招投標(biāo)程序而無效的問題,。案涉《總承包施工補(bǔ)充合同》約定的工程項目為商品房住宅,，暫定合同總價為3.96億元,。依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條關(guān)于“大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益,、公眾安全的項目”必須進(jìn)行招標(biāo)的規(guī)定,，以及《總承包施工補(bǔ)充合同》簽訂時有效的國家發(fā)展和改革委員會《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》（國家發(fā)展和改革委員會令第3號）第三條第五項關(guān)于商品住宅，包括經(jīng)濟(jì)適用住房屬于關(guān)系社會公共利益,、公眾安全的公用事業(yè)項目的規(guī)定,，案涉《總承包施工補(bǔ)充合同》所涉工程項目屬于必須進(jìn)行招標(biāo)的工程項目。北京城鄉(xiāng)公司一審舉示了招標(biāo)文件,，擬證明案涉《總承包施工補(bǔ)充合同》系經(jīng)過招投標(biāo)程序簽訂,，香河萬潤公司對該證據(jù)的真實性、合法性無異議,。對此,，本院認(rèn)為，招標(biāo)可以采用公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)的方式進(jìn)行,，邀請招標(biāo)是指招標(biāo)人以投標(biāo)邀請書的方式邀請?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蛘咂渌M織投標(biāo),。案涉工程項目由香河萬潤公司委托具有資質(zhì)的招標(biāo)代理人香河縣帝信建設(shè)工程咨詢有限公司（以下簡稱帝信公司）進(jìn)行邀請招標(biāo)。2015年1月6日的中標(biāo)通知書載明,，經(jīng)邀請招標(biāo),、投標(biāo)、評標(biāo)答疑,、招標(biāo)人及乙方（北京城鄉(xiāng)公司）對投標(biāo)文件的再次確認(rèn)等程序,，確認(rèn)乙方（北京城鄉(xiāng)公司）中標(biāo)承建案涉項目的總承包工程。據(jù)此,，應(yīng)認(rèn)定案涉工程項目以邀請招標(biāo)的方式進(jìn)行了招投標(biāo),。

對于香河萬潤公司答辯主張的招標(biāo)范圍、招標(biāo)方式,、招標(biāo)組織形式未履行報批審批程序,、招投標(biāo)程序不合法的問題，本院認(rèn)為,，招標(biāo)范圍,、招標(biāo)方式、招標(biāo)組織形式的報批屬招標(biāo)人香河萬潤公司的義務(wù),，應(yīng)在招投標(biāo)程序開始前完成,，否則標(biāo)底不確定，無法進(jìn)行招投標(biāo),。但香河萬潤公司委托招標(biāo)代理人帝信公司進(jìn)行的招標(biāo),，招標(biāo)方式和標(biāo)底具體明確，作為商事交易的相對人北京城鄉(xiāng)公司有理由相信具有法定資質(zhì)的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)出具的招標(biāo)文件真實、合法,，故香河萬潤公司的抗辯理由不成立,。至于《總承包施工補(bǔ)充合同》未經(jīng)備案的問題，《招標(biāo)投標(biāo)法》第十二條第三款關(guān)于“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目,，招標(biāo)人自行辦理招標(biāo)事宜的,，應(yīng)當(dāng)向有關(guān)行政監(jiān)督部門備案”的規(guī)定，屬于行政管理性規(guī)定,，備案的目的是為了保證招投標(biāo)程序接受監(jiān)管,，防止和懲罰違反《招標(biāo)投標(biāo)法》的行為，未經(jīng)備案可以由相關(guān)部門給與行政處罰,，但并不影響承發(fā)包雙方通過合法的招投標(biāo)程序達(dá)成的民事合同的效力,。另外，在另案香河萬潤公司提起的解除一期A區(qū)地上和地下《建設(shè)工程施工合同》一案的訴訟中,，河北省高級人民法院作出（2019）冀民終473號民事判決,，以香河萬潤公司與北京城鄉(xiāng)公司未在招投標(biāo)前向當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門進(jìn)行申請備案、項目招投標(biāo)程序不符合《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》的相關(guān)規(guī)定為由,，認(rèn)定案涉工程沒有進(jìn)行公開招投標(biāo),，從而認(rèn)定北京城鄉(xiāng)公司和香河萬潤公司簽訂的“系列合同”違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定,，應(yīng)認(rèn)定無效,。對此，本院認(rèn)為,，本案不屬于必須以前案生效判決為依據(jù)的案件,，根據(jù)民事訴訟的既判力理論，上述另案生效判決的法律適用及其對合同效力的認(rèn)定,，對本案《總承包施工補(bǔ)充合同》的效力認(rèn)定不產(chǎn)生拘束力,。

案例索引：（2019）最高法民終1085號

案例：江蘇省淮安市中級人民法院在(2016)蘇08民終1373號民事判決中認(rèn)為：

先鋒公司作為建設(shè)單位進(jìn)行工程建設(shè)，應(yīng)先行辦理土地使用權(quán)證,、建設(shè)工程規(guī)劃許可證,、施工許可證，涉案工程系在其未辦理前述批建手續(xù)的情況下即開工建設(shè),。先鋒公司在2013年年底將建成的工程投入使用時方才取得土地使用權(quán)證,，后在2014年5月29日才取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，至今仍未辦理施工許可證,。《招標(biāo)投標(biāo)法》第十二條第三款規(guī)定,，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人自行辦理招標(biāo)事宜的,，應(yīng)當(dāng)向有關(guān)行政監(jiān)督部門備案,，即招投標(biāo)備案的履行主體為招標(biāo)人先鋒公司。先鋒公司雖主張大成公司未提供辦理施工許可證所需相關(guān)材料,，但施工許可證的辦理還需要其自身提供招投標(biāo)備案手續(xù),，而其至今未履行該手續(xù)，故施工許可證未辦理并非僅僅系大成公司原因所致,。另外,，大成公司在2014年3月27日向先鋒公司交付了辦公樓、廠房資料一份六本,，竣工驗收記錄載明質(zhì)量控制資料核查合格,，反映大成公司履行了一定的交付資料義務(wù)。根據(jù)工程竣工驗收備案相關(guān)規(guī)定,，就現(xiàn)有證據(jù)而言,，先鋒公司仍主張要求大成公司提供完整的竣工驗收資料并配合辦理竣工驗收備案手續(xù)，并無合理理由,，一審判決未予支持,，并無不當(dāng)。針對工程資料完善及竣工驗收備案等一系列問題,，大成公司已作明確表態(tài),，先鋒公司作為建設(shè)單位在履行自身應(yīng)盡義務(wù)的前提下，如需大成公司繼續(xù)提供資料或者給予協(xié)助,，就所涉具體事項可另行向大成公司提出,。