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我國現(xiàn)行的刑法體系是蘇俄式的,，我國的刑事訴訟體系卻是借鑒英美法系的,。這些年，我們的刑法理論界都還在做一件事情,，就是引入和借鑒德日的犯罪論體系,，對蘇俄刑法學的犯罪構(gòu)成體系進行反思和重構(gòu)。這可以從司法考試把“四要件”改成“三階層”窺見一斑,。北大陳興良教授更是直接撰文稱：應當去除四要件理論,，直接采用三階層的犯罪論體系。不過理論歸理論,，四要件說在實務中還是更為盛行,，畢竟現(xiàn)在的司法主力軍，大都是學四要件出身的,。然而,，采用何種學說，對于刑事律師的辯護,，恐怕不會那么快就有明顯的變化,。在實踐中，通過我個人的觀察,，我國的刑事律師應當是要更擅長于做證據(jù)分析,。理論上的分析，是大多數(shù)律師所不擅長的,。談到證據(jù)分析的時候,，大多數(shù)律師首先想到的應該是質(zhì)證。這也沒錯,，但我始終認為證據(jù)質(zhì)證具有“事后性”,，這并不是刑事律師第一時間要考慮的。刑事律師第一時間更要考慮的問題是，證據(jù)是如何形成的,？證據(jù)如何形成,？我們要做的工作首先是影響證據(jù)的形成。怎么理解,，很簡單,，比如，第一次會見的時候,，就必須重新告知當事人享有的權(quán)利和義務,，尤其是在我們重口供的環(huán)境下，更要讓嫌疑人在第一時間知道,，否則往往會影響事后的證據(jù)質(zhì)證和審查判斷,。打個比方，現(xiàn)在公安機關(guān)辦理刑事案件基本上沒有刑訊逼供了,，但又要拿口供,，那怎么辦？這時候,，不能打,，但可以引誘，可以欺騙,，還可以威脅,。這幾種取證方式雖然為我國刑訴法所禁止，但神奇的是,，使用這幾種方式獲取的供述卻很難被排除,。
第五十二條 審判人員、檢察人員,、偵查人員必須依照法定程序,，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪,、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù),。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘,、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù),，不得強迫任何人證實自己有罪。必須保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公民,，有客觀地充分地提供證據(jù)的條件,，除特殊情況外，可以吸收他們協(xié)助調(diào)查,。
第五十六條 采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人,、被告人供述和采用暴力,、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述,，應當予以排除,。收集物證、書證不符合法定程序,，可能嚴重影響司法公正的,，應當予以補正或者作出合理解釋;不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應當予以排除,。
這其中,，違法取證和偵查策略，有些時候是很難厘清的,。所以,，只要我們還重視口供，只要還沒有律師在場權(quán)和沉默權(quán),，只要審前羈押率還這么高,，就必須要特別重視當事人口供。
這時候,，嫌疑人一方面要避免被辦案人員套路了，另一方面也要對自己未來應如何應對有更清晰的認識,，這就需要刑事律師有必要的“攻防”專業(yè)知識,。從防守的角度看，肯定要和嫌疑人進行有效的溝通和輔導,，讓其明白自己所簽字的每一份材料,，都對其日后的定罪量刑影響甚大，讓其明白閱讀,、核對和修改筆錄的重要意義,。從進攻的角度看，比如掌握了嫌疑人可能有自首的情節(jié),，但辦案人員沒有記錄或者不認可,，則要開始指導嫌疑人如何通過筆錄和自述材料，或者在審查逮捕以及過檢的時候,，向檢察官提出來,，落實到筆錄中去，形成證據(jù),，避免日后到庭上,，口說無憑，空對空辯論,。前面是從口供的角度來說,，如果通過會見嫌疑人,，第一時間掌握了其他有利于他的線索，比如證人證言,，比如物證,、書證，這些都要在第一時間,，就書寫調(diào)查取證申請書給辦案單位,，申請他們?nèi)フ{(diào)取，如果他們拒絕調(diào)取,，這也為日后的質(zhì)證埋下有效的伏筆,。在自己可以調(diào)取的情況下，也要積極主動去調(diào)取,。這樣方能在最快的時間內(nèi),，尤其是在審查逮捕期間，給檢察官提供更完整的材料,，讓其對案件有更多維度的思考,，而不是僅僅見到辦案人員的“偵查假設”一種觀點。如果案件證據(jù)材料已經(jīng)形成,，并且起訴到法院了,，這個時候，刑事律師更多的工作,，仍然是在進行證據(jù)分析,，由證據(jù)入手，分析證據(jù)是否具有證據(jù)資格,，是否具有多大的證明力,，綜合的證據(jù)是否可以達到證明標準，鎖定指控的犯罪事實,？由于我們非法言詞證據(jù)排除仍然有諸多障礙,，案子到了法庭，往往要取得成功,，更多的是需要在客觀性證據(jù)上做努力,，而不是在言詞證據(jù)上做研究。我不是想表達言詞證據(jù)不重要,，只是想表達言詞證據(jù)具有多變性,，有些時候，沒有的,，可以變出來,。不夠的，可以在補強,。矛盾的,，可以再重新解釋……想要推翻一份言詞證據(jù),，往往不是僅僅在言詞證據(jù)本身做努力就夠了，還要有客觀上的“實錘”,，才能一擊致命,。但更難的是，好不容易推翻了一個證人證言,，結(jié)果還要一大堆的類似證人證言,，這往往就比較麻煩了。比如,，甲被控故意傷害罪,，有被害人乙陳述和三個在場的證人證言，甲始終辯解當天網(wǎng)上沒有毆打被害人乙,，事后經(jīng)過調(diào)查取證,，發(fā)現(xiàn)其中一個證人根本沒有在案發(fā)現(xiàn)場，這個時候,，也僅僅只是否定了一個證人證言,，并沒有否定被害人陳述和其余兩位證人的證言，仍然是可以定罪的,。因此,，更有效的證據(jù)分析，指向的往往是客觀性證據(jù),，比如物證是否具有同一性的問題,。我們團隊的許繼強律師就運用證據(jù)的同一性問題，成功辯護了兩起案件（近期會邀請其分享,，之后有興趣的可以關(guān)注、參加）,。同樣的情況,，還適用于各類審計報告，或是鑒定意見,。雖然鑒定意見被視為是專家證言的一種（本質(zhì)上屬于主觀證據(jù)）,，但由于法官缺乏對專業(yè)問題的實質(zhì)性審查能力，往往習慣性的采信鑒定意見,，這時候,，如果能夠挑出鑒定意見的問題，往往更容易取得效果,。比如筆者曾經(jīng)辦理過一起輕傷害案件,，輕傷傷情鑒定被推翻了，案件最后就做了不起訴處理,。在實踐中,，我們也常?？梢钥吹轿覀兊囊恍┩校趥刹槌跗诘臅娭凶咝问?，充當生活律師的角色,，在庭審中走過場，對所有的證據(jù)都不做質(zhì)證,，沒有異議,，然后在法庭辯論階段，大談特談,。在偵查初期,，沒有通過和嫌疑人充分的溝通，讓其形成有效的攻防體系,，導致節(jié)節(jié)潰敗,，或者不能有效阻止“戰(zhàn)爭”。在法庭辯論中,，沒有通過有效的質(zhì)證,，打破控方的指控體系，卻在承認證據(jù)可采性的情況下,，滿嘴跑火車,，說得底下的旁聽家屬云里霧里，感動流涕,。甚至有過分者,，在失敗之后，還轉(zhuǎn)嫁矛盾,，聲稱是“被黑了”,。外行看熱鬧，內(nèi)行看門道,。如果要相對有尊嚴的執(zhí)業(yè),，那還是需要勤修內(nèi)功，加強證據(jù)的分析解讀能力,，畢竟,，所有指控的犯罪事實，最終必須要落實到證據(jù)上（當然,，哪怕沒有證據(jù),，我一直主張在法庭上對某些問題進行揭露，有時候也是必不可少）,。呈堂的證據(jù)是否與嫌疑人,、被告人陳述的真實情況不一致，是否不利于當事人,？呈堂的證據(jù)是否充分,，完整,，對嫌疑人、被告人有利的證據(jù)是否提交,？呈堂的證據(jù),，是否具有證據(jù)資格，有多少證明力,，是否可以達到指控犯罪的證明標準,？凡此種種，皆離不開我們刑辯律師有基本的證據(jù)分析解讀能力——能夠影響證據(jù)的形成,，可以影響證據(jù)的采信,。是故，證據(jù)的分析解讀能力,，是我們每一位刑事律師要主動學習和專研的,。
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