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對于很多小伙伴來說,，“重大違法行為”條款可能一直是個熟悉的陌生人。熟悉是因為這一條款在國內證券市場的歷史中可稱得上是“源遠流長”,，1993年4月頒行的《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》規(guī)定了七項發(fā)行條件,，其中第六項即為“發(fā)起人在近3年內沒有重大違法行為”。1994年7月頒行的我國第一部《公司法》首次從法律層面規(guī)定了退市標準和退市決定權,，其中“公司有重大違法行為”被作為暫停,、終止上市條件寫入法律，此后它也開始被越來越多的證券法律法規(guī)所提及,。 陌生的是這項表述過于寬泛的條款究竟在實踐中如何合理落實,，過去很長時期內在認定主體、標準,、程序等細節(jié)規(guī)定上的缺位,，導致了其執(zhí)行難問題。比如“法”的范圍是什么,，是否包括行政法規(guī),、部門規(guī)章、自律規(guī)則等規(guī)范性文件,，是僅指金融經濟領域的違法行為,，還是覆蓋所有法律部門？什么程度,、何種類型的違法行為可以被認定為“重大”,？如果對違法行為的認定存在分歧該如何解決？ 今天小多就帶您探尋實務中究竟應如何界定,、處理這一條款,。 重要法律法規(guī)中的重大違法行為 重大違法行為的一般認定及注意事項 在現(xiàn)行審核實踐中，所謂“重大違法行為”是指違反國家法律,、行政法規(guī),，受到刑事處罰或行政處罰且情節(jié)嚴重的行為。 《企業(yè)改制上市30問》,、《首發(fā)業(yè)務若干問題解答》,、《科創(chuàng)板股票發(fā)行上市審核問答》及《再融資業(yè)務若干問題解答》先后就認定標準進行了列舉和解釋，小多這里幫您歸納總結了幾個最新要點： 共性標準 （1）特定范圍內的刑事犯罪是紅線 存在貪污,、賄賂,、侵占財產,、挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序等刑事犯罪,，原則上應認定為重大違法行為,。 （2）涉及罰款以上的行政處罰都構成重大違法，但例外情形和無法例外情形并存 原則上,，被處罰款以上行政處罰的違法行為均被視為“情節(jié)嚴重”而構成重大違法行為,。 例外情形： 如有以下情形之一且中介機構出具明確核查結論的，可以不認定為重大違法： ①違法行為顯著輕微,、罰款數額較?。?/p> ②相關處罰依據未認定該行為屬于情節(jié)嚴重,； ③有權機關證明該行為不屬于重大違法,。 無法例外情形： 違法行為導致嚴重環(huán)境污染、重大人員傷亡,、社會影響惡劣等并被處以罰款以上行政處罰的,，不適用上述情形。無論是否提供處罰機關說明,，均認定為重大違法行為,。 此處行政處罰主要是指財政、稅務,、審計,、海關、工商等部門實施的,，涉及公司經營活動的行政處罰決定,。被其他有權部門實施行政處罰的行為，涉及明顯有違誠信,，對公司有重大影響的,，也在此列。 （3）非重要子公司可不視同上市公司本身,，但也有例外 合并報表范圍內的各級子公司,，若對上市公司主營業(yè)務收入或凈利潤不具有重要影響（占比不超過5%），其違法行為可不視為上市公司本身存在相關情形,，但其違法行為導致嚴重環(huán)境污染,、重大人員傷亡或社會影響惡劣的除外。 （4）最近3年重大違法行為的起算時點,，從刑罰或行政處罰執(zhí)行完畢之日起計算 特定要求 （1）重大違法行為不必然阻礙主板（中小板）上市公司非公開發(fā)行股票和上市公司非公開發(fā)行優(yōu)先股,，但需重點關注是否屬于“嚴重損害投資者合法權益和社會公共利益的其他情形” 根據《再融資業(yè)務若干問題解答》之解釋，最近36個月內存在重大違法行為的,，除屬于“嚴重損害投資者合法權益和社會公共利益的其他情形”,，不必然構成主板（中小板）上市公司非公開發(fā)行股票和上市公司非公開發(fā)行優(yōu)先股的法律障礙。 對于是否屬于“嚴重損害投資者合法權益和社會公共利益的其他情形”，審核中需根據行為性質,、主觀惡性程度,、社會影響等具體情況綜合判斷。如相關違法行為導致嚴重環(huán)境污染,、重大人員傷亡,、社會影響惡劣等，原則上視為構成嚴重損害投資者合法權益和社會公共利益的違法行為,。 出處： 《再融資業(yè)務若干問題解答》問題4之第（二）項關于主板（中小板）發(fā)行人非公開發(fā)行股票,、發(fā)行人非公開發(fā)行優(yōu)先股的特別規(guī)定。 （2）科創(chuàng)板標準實質趨同,，強調了適用重大違法行為的五大安全領域 《科創(chuàng)板股票發(fā)行上市審核問答》與《首發(fā)業(yè)務若干問題解答》在這方面的要求基本一致,，且與退市新規(guī)同樣明確了國家安全、公共安全,、生態(tài)安全,、生產安全、公眾健康安全等適用領域,，但并未提及非重要子公司是否視同上市公司本身,，實務中可參照其他板塊口徑處理。 出處： 《科創(chuàng)板股票發(fā)行上市審核問答（一）》問題3關于對發(fā)行條件中“其他涉及國家安全,、公共安全,、生態(tài)安全、生產安全,、公眾健康安全等領域的重大違法行為”的理解,。 （3）再融資的最新審核要求中新增對收購公司違法行為的認定標準 《再融資業(yè)務若干問題解答》此次明確了上市公司收購標的存在違法行為的認定標準，若被收購標的的相關處罰是在收購完成之前作出,，則不視為上市公司存在相關情形（但上市公司主營業(yè)務收入和凈利潤主要來源于被處罰主體或違法行為社會影響惡劣的除外）,。換言之，即使標的違法行為發(fā)生在收購前,，但在收購后被處罰的,，也將被視同上市公司存在相關情形。 出處： 《再融資業(yè)務若干問題解答》問題4之第（一）項第4點：“如被處罰主體為發(fā)行人收購而來,，且相關處罰于發(fā)行人收購完成之前作出,，原則上不視為發(fā)行人存在相關情形。但上市公司主營業(yè)務收入和凈利潤主要來源于被處罰主體或違法行為社會影響惡劣的除外,?！?/p> tips： 從上市公司日常信息披露角度，在已確認不構成《上市公司重大違法強制退市實施辦法》中的相關情形后,，一般如何界定上市規(guī)則中的“重大行政處罰”呢,？小多建議可按處罰機關類別進行判斷： 若處罰機關為證監(jiān)會（含其派出機構）,，必須披露； 若處罰機關涉及環(huán)保（重點關注）,、安全生產,、財稅、工商,、海關等部門,，在參考上述共性標準的同時,，可具體結合罰款金額,、情節(jié)性質、對公司持續(xù)經營的影響等因素進行考量,，建議主動披露,； 若處罰機關不涉及以上部門，可視罰款金額占公司最近一個會計年度經審計凈利潤的比例是否達到10%而定,。 實務中的 應對之道 在實踐中,，公司因為某事項受到罰款以上行政處罰的現(xiàn)象并不少見，那應該如何有力自證不屬于重大違法行為呢,？先舉個簡單例子,，看一下上市公司XSPC是如何解釋這一問題的。 關注點：《關于公開發(fā)行A股可轉換公司債券申請文件反饋意見》中,，公司子公司在報告期內存在建設項目違反《招標投標法》規(guī)定,，將必須招標而未招標委托他方施工的違法行為，被杭州市城鄉(xiāng)建設委員會處以項目合同金額5‰的罰款,，即處78.73萬元罰款,。 解釋要點：杭州市城鄉(xiāng)建設委員會按照《杭州市工程建設管理行政處罰裁量規(guī)則》中對未履行招標程序的違法行為裁量規(guī)定，對公司子公司處合同金額5‰的罰款,，通過該裁量規(guī)則即可推定該次違法行為情節(jié)較輕,，上述行政處罰不構成重大違法行為。 涉及法規(guī)： 《杭州市工程建設管理行政處罰裁量規(guī)則》第6條 “處罰事項的違法行為情節(jié)分為較輕,、一般和嚴重三檔,。違法當事人違法情節(jié)較輕的，從輕處罰,；違法情節(jié)嚴重的,，從重處罰；當事人的違法行為無從輕,、從重情節(jié)的,，以一般情節(jié)予以處罰?！?/p> 附表：行政處罰事項,、依據和裁量基準列表 “招標人必須進行招標的項目而不招標的，將必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標的（施工、監(jiān)理項目）,。情節(jié)輕的,，處項目合同金額5‰的罰款；情節(jié)一般的,，處項目合同金額7.5‰的罰款,；情節(jié)嚴重的，處項目合同金額10‰的罰款,?！?/p> 無獨有偶，上市公司SNGF在就公司非公開發(fā)行對象所受保監(jiān)會行政處罰是否影響收購事項回復監(jiān)管部門的問詢時,，也是采取了類似的解釋思路,，即罰款金額并不屬于法律規(guī)定“情節(jié)嚴重”的處罰區(qū)間。由此可見,，處罰決定涉及相關法律,、法規(guī)甚至規(guī)章的具體裁量標準或處罰文書中是否存在將該違法行為認定為情節(jié)嚴重的表述，都可作為論證該行為是否構成重大違法行為的參考依據,。 那么問題來了,，如果被有權機關作為處罰依據的法律規(guī)定中沒有明確的“情節(jié)嚴重”界定標準呢？實務中常有如下解決思路： 認定證明+多角度論證 對于不導致嚴重環(huán)境污染,、重大人員傷亡,、社會影響惡劣的違法行為，上市公司可參考有權機關對該行為性質的認定證明,，判斷是否構成“重大違法行為”,。如果該機關確認相關違法行為屬于“一般行政處罰”或“適用簡易程序處罰”或“情節(jié)輕微”，公司可將此類證明作為依據,。但此類證明的開具在實踐中較為復雜,，且文件內容趨于格式化，因此公司通常需要就“非重大認定”向有權機關提供更為充足的證明資料和說明,。 需要提醒的是,，即便公司取得了相關認定證明，也不代表這個問題就已迎刃而解,。由于部分有權機關可能出于其他考量而對違法情節(jié)疑似嚴重的行為也出具類似證明,，對此，證券監(jiān)管部門按照實質性審核理念也可能不予認可,。公司和中介機構仍應慎重對待,，輔以主觀上的分析判斷，結合違法行為的性質,、情節(jié),、社會危害程度,、主觀惡意、罰款金額等因素進行論證其不屬于“情節(jié)嚴重”,。特別是違法行為涉及到環(huán)保,、安全生產、稅務,、工商,、海關等部門的行政處罰時，不能簡單依靠有權機關的背書效力而作出結論,。 |
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