要點(diǎn)：根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第三十一條的規(guī)定，用人單位不得強(qiáng)迫或者變相強(qiáng)迫勞動(dòng)者加班,，因此勞動(dòng)者拒絕加班不屬于無(wú)正當(dāng)理由不服從上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)工作安排的情形,，亦非消極怠工,，用人單位以勞動(dòng)者拒絕加班為由對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行處理的，缺乏法律依據(jù),。

【案情簡(jiǎn)要】

1,、1996年6月1日，陸小江入職托肯恒山科技（廣州）有限公司（以下簡(jiǎn)稱托肯公司）,，雙方于2008年3月1日簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同,。

2、托肯公司于2015年11月13日對(duì)陸小江等人于9月份的虛報(bào)工時(shí)記錄行為,，根據(jù)員工獎(jiǎng)懲管理制度的規(guī)定,，給予記過(guò)處分。

3,、2015年11月13日,，托肯公司對(duì)陸小江等人在車間有緊急生產(chǎn)任務(wù)，要求加班生產(chǎn)時(shí),，以“心情不好”為由拒絕,；在工作中不服從車間的安排，消極怠工,，導(dǎo)致當(dāng)天該工序產(chǎn)出遠(yuǎn)低于日常水平,，影響交付和生產(chǎn)力，違反員工獎(jiǎng)懲管理制度的規(guī)定,，給予通報(bào)批評(píng)處分,。

4、托肯公司將對(duì)陸小江的懲處張貼于布告欄,，陸小江在布告欄書寫“冤枉,，有意趕我們走”“冤枉，這是上層領(lǐng)導(dǎo)趕走老員工的手段,，用權(quán)壓人”等內(nèi)容,。2015年12月22日，托肯公司以陸小江在布告欄上亂寫亂畫,，違反員工手冊(cè)的相關(guān)規(guī)定,，給予通報(bào)批評(píng)。

5,、2015年12月22日,，托肯公司出具《關(guān)于開(kāi)除機(jī)加部陸小江的通知》,，載明根據(jù)員工手冊(cè)的相關(guān)規(guī)定,，以陸小江的行為違反規(guī)章制度，通報(bào)批評(píng)2次等于記過(guò)1次,，一年內(nèi)累計(jì)2次記過(guò),，對(duì)陸小江予以開(kāi)除處分,。托肯公司并于當(dāng)天將對(duì)陸小江的處分決定知會(huì)公司工會(huì)，并于2015年12月24日以郵政特快專遞方式向陸小江送達(dá)該通知,。

6,、陸小江離職前十二個(gè)月月平均工資5461元。

7,、陸小江向勞動(dòng)仲裁委申請(qǐng)仲裁,，要求托肯公司支付違法解除勞動(dòng)合同的賠償金。勞動(dòng)仲裁委裁決托肯公司向陸小江支付違法解除勞動(dòng)合同的賠償金100000元,。

8,、托肯公司不服該仲裁裁決，向法院提起訴訟,。

【案涉爭(zhēng)議】

托肯公司是否屬于違法解除勞動(dòng)合同,？

【一審裁判要旨】

廣州市黃埔區(qū)人民法院一審認(rèn)為，托肯公司根據(jù)員工手冊(cè)的規(guī)定,，以陸小江一年內(nèi)累計(jì)2次記過(guò)解除勞動(dòng)合同,，那么，評(píng)判托肯公司對(duì)陸小江懲處的合法性是本案首先要認(rèn)定的問(wèn)題,。對(duì)于陸小江拒絕加班的行為,，按照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第三十一條的規(guī)定，用人單位不得強(qiáng)迫或者變相強(qiáng)迫勞動(dòng)者加班,，因此陸小江拒絕加班不屬于無(wú)正當(dāng)理由不服從上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)工作安排的情形,，亦非消極怠工，托肯公司以陸小江拒絕加班和消極怠工給予通報(bào)批評(píng),，缺乏法律依據(jù),。因此，即使陸小江虛報(bào)工時(shí)行為成立,，托肯公司給予其記過(guò)處分,，加上陸小江在布告欄上亂寫亂畫行為給予的通報(bào)批評(píng)，陸小江的違紀(jì)行為仍然未達(dá)到托肯公司的規(guī)章制度所規(guī)定的解除勞動(dòng)合同條件,。

因此,，托肯公司解除陸小江的勞動(dòng)合同缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，屬于違法解除,，應(yīng)當(dāng)向陸小江支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金,。

【一審判決結(jié)果】

托肯公司于本判決發(fā)生法律效力之日起5日內(nèi)支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金100000元給陸小江。

托肯公司不服一審判決,，向廣州市中級(jí)人民法院提起上訴,。

【二審裁判要旨】

廣州市中級(jí)人民法院二審認(rèn)為，對(duì)陸小江于2015年10月20日拒絕加班的行為,，根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第三十一條的規(guī)定,，不屬于《員工手冊(cè)》規(guī)定的上述“無(wú)正當(dāng)理由不服從上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)工作安排及工作調(diào)動(dòng)者”之情形,，托肯公司對(duì)此給予通報(bào)批評(píng)違反法律規(guī)定；托肯公司提交的《關(guān)于處理機(jī)加部陸小江,、葉仕迪,、占小偉不服從工作安排的通知》內(nèi)容顯示，托肯公司對(duì)陸小江進(jìn)行通報(bào)批評(píng)的情形系針對(duì)2015年10月20日陸小江拒絕加班,，對(duì)該公司上訴主張陸小江于2015年10月20日至10月23日消極怠工的情形,，并未進(jìn)行處理。因此,，托肯公司主張根據(jù)《員工手冊(cè)》的規(guī)定,，以陸小江一年內(nèi)累計(jì)2次計(jì)過(guò)為由解除雙方勞動(dòng)關(guān)系，依據(jù)欠充分,。

一審法院認(rèn)定托肯公司違法解除雙方勞動(dòng)關(guān)系,，應(yīng)向陸小江支付違法解除勞動(dòng)關(guān)系賠償金，并無(wú)不當(dāng),，本院予以維持,。

【二審判決結(jié)果】

駁回上訴，維持原判,。

【案例索引】

一審案號(hào)：（2016）粵0112民初1357號(hào)

二審案號(hào)：（2016）粵01民終10984號(hào)

【評(píng)析】

《勞動(dòng)合同法》第三十一條規(guī)定,，用人單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行勞動(dòng)定額標(biāo)準(zhǔn)，不得強(qiáng)迫或者變相強(qiáng)迫勞動(dòng)者加班,。用人單位安排加班的,，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定向勞動(dòng)者支付加班費(fèi)。

《勞動(dòng)法》第四十一條規(guī)定,，用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要,，經(jīng)與工會(huì)和勞動(dòng)者協(xié)商后可以延長(zhǎng)工作時(shí)間，一般每日不得超過(guò)一小時(shí),；因特殊原因需要延長(zhǎng)工作時(shí)間的,，在保障勞動(dòng)者身體健康的條件下延長(zhǎng)工作時(shí)間每日不得超過(guò)三小時(shí)，但是每月不得超過(guò)三十六小時(shí),。

《勞動(dòng)法》第四十二條規(guī)定,，有下列情形之一的，延長(zhǎng)工作時(shí)間不受本法第四十一條規(guī)定的限制：（一）發(fā)生自然災(zāi)害,、事故或者因其他原因,，威脅勞動(dòng)者生命健康和財(cái)產(chǎn)安全，需要緊急處理的,；（二）生產(chǎn)設(shè)備,、交通運(yùn)輸線路、公共設(shè)施發(fā)生故障,，影響生產(chǎn)和公眾利益,，必須及時(shí)搶修的；（三）法律,、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形,。

《勞動(dòng)法》第四十三條規(guī)定，用人單位不得違反本法規(guī)定延長(zhǎng)勞動(dòng)者的工作時(shí)間,。

根據(jù)上述法律規(guī)定,，除存在《勞動(dòng)法》第四十二條規(guī)定的三種情形外，用人單位安排勞動(dòng)者加班,，需要與勞動(dòng)者協(xié)商,。經(jīng)勞動(dòng)者同意后，才可以安排加班,；如果勞動(dòng)者不同意加班,，用人單位無(wú)權(quán)強(qiáng)行要求勞動(dòng)者加班。

根據(jù)《勞動(dòng)法》第三條規(guī)定,，勞動(dòng)者享有休息休假的權(quán)利,。該權(quán)利屬于勞動(dòng)者的法定權(quán)利，用人單位不得隨意剝奪,。

如果用人單位未與勞動(dòng)者協(xié)商,，安排勞動(dòng)者加班，而勞動(dòng)者未明確表示反對(duì),，并且按照用人單位的要求進(jìn)行了加班,。這意味著勞動(dòng)者接受了用人單位的加班安排，以實(shí)際履行方式協(xié)商一致了,。

即使勞動(dòng)者同意加班或者以實(shí)際履行方式接受加班,，用人單位也應(yīng)嚴(yán)格遵守法律規(guī)定的加班時(shí)長(zhǎng)要求，并且按照法律規(guī)定支付加班費(fèi),。

用人單位以勞動(dòng)者拒絕加班為由進(jìn)行處理,，違反法律規(guī)定；用人單位以此為由解除勞動(dòng)合同的,，屬于違法解除,，應(yīng)當(dāng)按照《勞動(dòng)合同法》第八十七條的規(guī)定，向勞動(dòng)者支付賠償金,。賠償金數(shù)額為依照勞動(dòng)合同法第四十七條規(guī)定計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍,。

【本文提示】

為構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系，實(shí)現(xiàn)雙贏,，本文建議用人單位,，應(yīng)妥善安排工作任務(wù)，保障勞動(dòng)者休息休假的權(quán)利,。并盡可能將工作任務(wù)細(xì)化,，與勞動(dòng)者的報(bào)酬相結(jié)合,，實(shí)行多勞多得的薪酬制度。單位確實(shí)存在緊急工作任務(wù)需要安排勞動(dòng)者加班的,，應(yīng)與勞動(dòng)者或者工會(huì)進(jìn)行協(xié)商,，并按照法律規(guī)定支付勞動(dòng)者加班費(fèi)或者安排倒休。

用人單位在作出解除勞動(dòng)關(guān)系決定之前,，均應(yīng)慎重考慮,，是否屬于合法解除。建議聘請(qǐng)法律顧問(wèn),，聽(tīng)取法律顧問(wèn)意見(jiàn)，以減少企業(yè)用工風(fēng)險(xiǎn),。否則一旦構(gòu)成違法解除，將依法承擔(dān)支付雙倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的法律后果,。