【摘要】 出于特殊交易結構與違約嚴重程度的考量，法律授權債權人可通過加速到期造成債務人喪失單方期限利益,?！吨腥A人民共和國合同法》第167條第1款針對分期付款的特殊交易結構，允許債權人在債務人未達到根本違約時即可實施加速到期,。立法者應將該款的適用條件從未按期付款占比五分之一抬高至三分之一,，并且，若買受人為消費者,，則還要求出賣人另行催告,。《中華人民共和國合同法》第248條第2句,、《中華人民共和國物權法》第193條第3句將加速到期的適用條件限定在債務人構成根本違約的情形,。前述規(guī)定授予債權人將履行期未屆滿變更為屆滿的一般形成權。最高人民法院的司法政策通過整體類推構造出基于預期違約的法定加速到期,，授予債權人單方變更履行期的形成訴權,。變更履行期形成權與履行請求權并行的法定加速到期可以維持法效果體系之穩(wěn)定，并為法律實踐的價值判斷找到落腳點,。加速到期的請求權數(shù)額因為債務人提前履行,，原則上應予以扣減，僅在例外情況無須考慮扣減,。

【全文】

法諺云：“未到期之債務等于無債務”,。[1]在履行期屆滿前，債權人的請求權無可實現(xiàn)性,，債務人相應地享有未屆期抗辯權,。然而，我國法律實踐中普遍存在著給付義務的加速到期——債務人須在履行期“屆滿”前履行給付義務,。所涉及的規(guī)范包括《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)167條第1款(分期付款價款),、第203條(借款),、[2]第248條第2句(融資租賃租金),、《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)193條第3句共4種情形以及《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》[法發(fā)(2009)40號](以下簡稱《指導意見》)第六條。其中,，《合同法》167條第1款受最高人民法院指導案例67號“湯長龍訴周士海股權轉讓糾紛案”之牽引,，成為學界討論之焦點。[3]

加速到期造成履行期偏離原債務規(guī)劃,，“提前”屆滿,，會產生以下3點體系效應：第一,，在當事人雙方視角下，債務人更易陷入遲延履行,，遲延違約金也會隨之啟動,，抵銷適狀“加速”發(fā)生，訴訟時效亦會“提前”起算,。第二,，在三方視角下，債權人對次債務人可“提前”行使代位權與撤銷權(《合同法》73條第1款,、第74條第1款),。第三，在多方參與破產程序的視角下,，破產債務人之清償因加速到期而不構成偏頗清償[《中華人民共和國企業(yè)破產法》(以下簡稱《企業(yè)破產法》)31條],。

然而，加速到期造成履行期偏離原債務規(guī)劃的正當性何在,？各項依據(jù)的規(guī)范意旨為何,？規(guī)范內容為何？規(guī)范是否妥當,？是否有必要在編纂民法典時予以修正,？債權人如何方能實現(xiàn)加速到期？加速到期的實現(xiàn)應否有所限制,？前述問題均缺乏系統(tǒng)回應,。

為明確加速到期規(guī)范意旨與實現(xiàn)路徑之主線，本文擬就探討范圍作出3點限定：

第一,，《物權法》216條后段,、《企業(yè)破產法》35、46條及《中華人民共和國票據(jù)法》(以下簡稱《票據(jù)法》)61條第2款結構差異較大,，與前述加速到期的規(guī)定存在本質不同,。其中，《物權法》216條后段為雙方合意變更履行期,，以達致提前清償之目的,；《企業(yè)破產法》35、46條蘊含了便利破產程序債務清償?shù)囊庵?，[4]宜統(tǒng)一理解為債務屆期之擬制,；《票據(jù)法》61條第2款授權持票人向背書人、出票人及匯票的其他票據(jù)債務人追索,，卻未改變承兌人或付款人的履行期,。因此，以上規(guī)定不納入本文探討范圍,。

第二,，當事人在實踐中經常以約定期限利益喪失條款引入加速到期,。但前述約定仍是仿照法定加速

到期確定的范式并就適用條件、法律效果作出的增刪損益,。例如,，當事人可圍繞《合同法》167條第1款，約定調整分期付款中出賣人行使加速到期的條件與內容,；若約定條件低于“買受人不付款占總額達到五分之一”,，則會因為違反《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《買賣合同司法解釋》)第38條第1款的半強制性規(guī)定而無效，故而僅需要明確法定加速到期的規(guī)范意旨與實現(xiàn)路徑,，約定加速到期的主要問題亦可迎刃而解,。

第三，由《合同法》167條第1款,、第248條第2句的規(guī)范內容可知,，債務人因為加速到期喪失了本應獲得的期限利益，但債權人的對待給付義務并未受到影響,，仍須按照原債務作出給付,。據(jù)此，加速到期并未徹底動搖原債務規(guī)劃,，僅造成單方喪失期限利益,。但在借款合同的特殊情形中，基于金錢占有,、使用為對價的合同性質,，加速到期通常須通過合同解除的方式得以實現(xiàn)(《合同法》203條)。詳言之,，借款人支付后續(xù)借款利息的給付義務與貸款人容忍借款人使用借款本金的對待給付義務因合同解除均被免除,，借款人須立即返還借款本金?！段餀喾ā?93條第3句屬于何種加速到期取決于抵押權人與債務人的合同關系性質,。少數(shù)情況下，抵押財產擔保的是信用交易關系,，抵押權人行使了單方期限利益喪失型加速到期,；多數(shù)情況下，抵押財產擔保的是借款合同,，抵押權人則行使解除權,。兩相比較，解除權結構清晰,，法律效果明確,，故而本文以《合同法》167條第1款,、第248條第2句為原型的單方期限利益喪失型加速到期為主要分析對象,。

下文將借助裁判實踐素材,，提取當中的“習慣判例法”，并結合現(xiàn)行法律規(guī)范,，歸納出法定加速到期的規(guī)范意旨與實現(xiàn)路徑,。正文分為三部分：第一部分指明加速到期大致適用于違約程度不同的兩種情形；第二部分闡釋加速到期的行使方式,，著重論述其蘊含了從未屆期通向屆期的精妙法律結構以及該結構蘊含的正當性基礎,；第三部分重點論證加速到期的請求權限定，尤其是以私罰為限度考慮扣減加速到期請求權數(shù)額,。最后是簡單結論,。

一、適用條件：違約程度不同的兩種情形

(一)分期付款無須根本違約的加速到期

1.《合同法》167條第1款的現(xiàn)定規(guī)范內容

關于《合同法》167條第1款的性質,，有“第94條特別法論”“第94條具體化論”“目的限縮論”等諸種學說,。[5]學理分歧表面上集中于探討《合同法》167條第1款與《合同法》94條的適用關系，背后實際呈現(xiàn)了分期付款買賣的利益“鐘擺”應向出賣人還是買受人傾斜的價值爭議,。單從該款的條文表述觀之,，現(xiàn)行法采取了“救濟措施向出賣人利益傾斜”的價值判斷，以“第94條特別法論”為依據(jù),，授權出賣人在買受人尚未構成根本違約時仍可實施加速到期,。

分期付款買賣屬于信用交易，出賣人向買受人授予信用,，交付標的物,，使得買受人可先行受領標的物，[6]并至少分三期支付價款(《買賣合同司法解釋》第38條第1款),。在“李爭才與巴中市西城市場開發(fā)有限責任公司等商品房買賣合同糾紛案”[7]中,，裁判者闡述道，標的物交付給買受人應是分期付款買賣合同的普遍性,、隱含性要求,，只有在將標的物交付給買受人的情形下，出賣人才面臨較大的交易風險,，法律才賦予出賣人要求買受人支付全部價款或者解除合同的權利,，而該合同僅是作出多次付款的約定，但標的物的房屋一直未交付,，故而出賣人西城公司并不存在交易風險,，所以，案涉《商品房買賣協(xié)議》不應認定為分期付款合同,。依此,，可反面推知，分期付款買賣須具有出賣人向買受人授信,，并承擔買受人不支付價款風險的交易結構,。由于分期付款買賣已經包含了讓出賣人承擔不付款風險以傾斜保護買受人利益的交易結構,，因此法律規(guī)定須適當緩和出賣人采取救濟措施的限制方能維持當事人利益的基本均衡。

前述對交易結構與救濟措施綜合衡量的結果體現(xiàn)為,，《合同法》167條第1款授權出賣人可偏離根本違約的一般標準,，在“買受人不付款占總額達到五分之一”的較低限額即可行使加速到期或解除合同。

具體表現(xiàn)為：第一,，在體系對比上,，《合同法》167條第1款無需《合同法》94條第(3)項的“催告”和“設置合理期限”的程序，也不需要《合同法》94條第(4)項的“不能實現(xiàn)合同目的”,，可見,，該款為出賣人設置了更寬松的救濟措施適用條件，[8]以傾斜保護出賣人之利益,。第二,，在救濟措施的適用限額上，由于價款支付存在可補救性,，遲延支付部分價款通常不會構成根本違約,，[9]因此，裁判者通常只有在金錢之債的債務人不支付絕大部分價款時(如85%),，才會認定為根本違約,。[10]而《合同法》167條第1款設定的20%限額顯然低于不履行金錢之債構成根本違約的一般標準，大大緩和了出賣人行使加速到期或解除權的條件,。因此,，《合同法》167條第1款屬于解除的特別條件，授權出賣人可在低于根本違約一般條件時解除合同,；[11]由于加速到期與解除權遵循同等條件,，因此行使加速到期也無須考慮根本違約的限制。

《合同法》167條第1款屬于“傾斜保護買受人”的誤解是指導案例67號受到諸多批評的癥結所在,。該案例的裁判理由是,，鑒于《合同法》167條第1款是傾斜保護消費者，而本案的買賣雙方均為經營者,，故無需適用該款傾斜保護買受人,。換言之，買受人是消費者即應獲得《合同法》167條第1款的傾斜保護,。然而,，該理由不僅造成裁判意旨與實際規(guī)制方向錯位，還會加重消費者的負擔,。若要傾斜保護作為買受人的消費者,，則立法者須抬高出賣人單方行使權利的標準，降低行使權利的可能性，如明確規(guī)定出賣人僅能在買受人構成根本違約時方能行使加速到期或解除權,。但《合同法》167條第1款非但未限制出賣人行使權利,，反而予以緩和。相應的,，作為買受人的消費者更容易受到出賣人行使權利的沖擊，更容易承擔由此所致的不利益,。

為避免出賣人行使加速到期的條件過度緩和,，《買賣合同司法解釋》的制定者已著手“回撥”利益“鐘擺”，提升買受人利益的比重,。在不觸及《合同法》167條第1款作為法定權利的前提下,，《買賣合同司法解釋》第38條第2款通過明確前款的半強制性面向，[12]鼓勵當事人約定更高的加速到期適用條件,。換言之,，加速到期適用條件高于買受人不付款占總額20%之約定方為有效。例如,，當事人約定,，出賣人可在買受人不付款占總額達到30%時行使加速到期，即為有效,。該約定可解釋出兩層意思：(1)若無該約定,，出賣人可按《合同法》167條第1款行使加速到期，但基于該約定的排除作用,，出賣人不得行使法定加速到期,；(2)出賣人只能在買受人不付款占總額超過約定的30%方能行使加速到期。由此可見,，倘若當事人之約定“擊穿”買受人不付款占比的利益分界線時,，利益“鐘擺”即由出賣人向買受人“回撥”。

并且,，由于《合同法》167條第1款屬于買賣合同的規(guī)定,，因此可經由《合同法》174條類推適用到其他分期付款的有償合同，[13]成為分期付款信用交易關系的一般規(guī)則,。最高人民法院在“首鋼京唐鋼鐵聯(lián)合有限責任公司,、大連綠諾集團有限公司建設工程施工合同糾紛案”[14]中明確指出，可借助《合同法》174條,，將《合同法》167條第1款適用到承包人已完成工程建設,、發(fā)包人分期付款的建設工程施工合同中。

2.第167條第1款的兩點修改意見

觀察《合同法》的立法過程,，從《合同法(征求意見稿)》到《合同法(三次審議稿)》,，立法者一直堅持“買受人連續(xù)兩次未支付價款+未支付到期價款的金額達到全部價款的五分之一”的雙重限制。[15]但直到第九屆全國人大第二次會議，立法者才放棄了“買受人連續(xù)兩次未支付價款”的要件,，體現(xiàn)了緩和出賣人加速到期行使條件的意圖,。然而，立法者應當準確掌握本土社會當前屬于典型的交易——從交易的數(shù)量和重要性來判斷——以及相關交易大眾對該類交易的公平圖像,，并適時補充修正,。[16]《合同法》167條第1款確立的“買受人不付款占總額達到五分之一”過低，一直飽受學者的詬病,。[17]如今立法者當可“改弦更張”,，抬高出賣人行使加速到期的底線，采納更契合現(xiàn)有根本違約標準的適用條件,。

《民法典各分編(草案)》第424條第1款建議在《合同法》第167條第1款基礎上,，增加“催告后未在合理期限內未支付已到期價款”的要件，以抬高出賣人行使加速到期的底線,。然而,，該建議未區(qū)分經營者與消費者的規(guī)制技術實有商榷余地。本文提議,，《合同法》167條第1款應作出以下兩點修改：

(1)將“買受人不付款占總額達到五分之一”抬高到“超過三分之一”

指導案例67號的裁判者誤認為《合同法》167條第1款主要適用于生活消費目的,。該觀點既不符合立法本意，也與法律實踐相悖,。首先,，在立法本意層面，倘若立法者認定該款主要適用于經營者與消費者間的交易,，那么勢必會為保護消費者而在出賣人采取救濟措施上選用嚴格限制,。可是,，《合同法》167條第1款卻緩和了出賣人采取救濟措施的限制,，證明該款并不區(qū)分買受人是消費者還是經營者，[18]一并予以適用,。然后,，據(jù)統(tǒng)計，在199起適用《合同法》167條第1款的案件中,，只有7%是屬于生活消費,，剩余均為經營者間交易；而在185起經營者間交易的案件中,，出賣人更青睞行使加速到期,，占比98.4%。[19]由此可見,，涉及《合同法》167條第1款的糾紛主要發(fā)生在商事分期付款買賣中,。

針對商事分期付款買賣,，立法者仍可選擇抬高出賣人行使加速到期底線的規(guī)制方向。鑒于現(xiàn)行法存在“單期未付款的高占比”與“五分之一的低標準”之偏差,，修法時應結合“三期付款”的進入門檻,，將現(xiàn)有的“達到五分之一”提升到“超過三分之一”。

《買賣合同司法解釋》的制定者以日本法為參考,，認為,，在買受人受領標的物后，分兩次以上向出賣人付款的買賣,，就構成“在一定期間內至少分三次向出賣人支付”,。[20]“三期付款即為分期”的進入門檻導致當事人傾向于采取分三次或四次支付等額價款的債務規(guī)劃，一旦買受人一期不付款就被判定適用加速到期,。例如,，“南京大全電氣有限公司與新疆嘉潤資源控股有限公司,、青島碧翠峰實業(yè)有限公司買賣合同糾紛案”[21]中,，被告嘉潤公司分三次向原告支付價款，其一期不按時付款,，就超過了“買受人不支付價款總額達到五分之一”的標準,，原告即行使加速到期。

究其原因,，《買賣合同司法解釋》設定的低進入門檻導致單期不付款就會在總價款中占據(jù)高比例(三分之一),，必然超過“買受人不付款占總額達到五分之一”的低標準。出賣人可據(jù)此立即行使加速到期,，變更原債務規(guī)劃,。這與前述立法者試圖抬高出賣人行使加速到期底線、督促買受人按原債務規(guī)劃履行的立法意圖完全背離,。為免于此,，存在兩種改革之選擇：一種是修改《買賣合同司法解釋》第38條第1款，抬高分期付款的進入門檻,，以配合“五分之一”的標準,；另一種是編纂民法典時，維持低進入門檻,，抬高不付款的占比數(shù)額,。若以后一種選擇展開，立法者應將《合同法》167條第1款的“達到全部價款的五分之一”抬高至“超過全部價款的三分之一”,。

(2)在生活消費交易中,，另外增加經營者的“催告”要件

抬高買受人不付款占總額到“超過三分之一”僅是向買受人一側適度“回撥”利益“鐘擺”，傾斜保護消費者的規(guī)范意旨仍未獲得落實,。為進一步強化消費者的利益,，法律應該明確規(guī)定,，經營者須在消費者不付款占總額超過三分之一后再行催告，方可行使加速到期,。理由有三：

其一,，《民法典各分編(草案)》第424條第1款增加“催告”要件，旨在防止買受人一時疏忽不按時付款而導致加速到期的法律效果,。但是,，經營者基于營利的天性更加關注自身行為所引發(fā)的法律風險，通常不會因為一時疏忽而遲延付款,。在裁判實踐中,，作為買受人的經營者主要是出于自身經營之考量而不付款，甚至拒絕付款,。[22]然而,，交易經驗缺乏以及對自身利益關注不足的消費者卻可能一時疏忽遲延付款。因此,，增加“催告”要件有助于敦促消費者及時履行,，避免因其疏忽造成嚴重不利。

其二,，增加“催告”要件的體系考量在于放棄“第94條特別法論”,，與《合同法》94條第(3)項保持一致，要求出賣人須在買受人構成根本違約時方能行使加速到期或解除權,。據(jù)此,，基于消費者的弱勢地位，為落實利益強化的規(guī)制方向,，作為出賣人的經營者既要承擔不付款風險,，也無法輕易采取救濟措施。

其三,，增加“催告”要件的比較法依據(jù)是《德國民法典》第498條及第508條的繼續(xù)性合同終止權以催告為前提,。[23]前述比較法規(guī)定均適用于經營者與消費者間的交易。以《德國民法典》第508條為例,，企業(yè)經營者僅得在消費者遲延給付達到一定比例并先行催告后,，方能解除分期付款合同。

總結而言,，《合同法》167條第1款應修改為：“分期付款的買受人未支付到期價款的金額超過全部價款的三分之一的,，出賣人可以要求買受人支付全部價款或者解除合同。如買受人為消費者,，出賣人須另行催告”,。

(二)適用于根本違約的加速到期1.與法定解除權的適用條件相當

與《合同法》167條第1款不同，《合同法》248條第2句,、《物權法》193條第3句與《指導意見》第六條適用加速到期與法定解除權以根本違約為適用條件保持一致,。根本違約在于造成債權人的根本不利,，損害合同目的，即便通過減價或補正也無法彌補,，[24]或違約所致結果嚴重,，使合同目的落空或不可期待。[25]自《中華人民共和國涉外經濟合同法》29條開始,，我國即吸納根本違約的理念,。《合同法》94條第1,、4項后段均以“致使不能實現(xiàn)合同目的”的表述體現(xiàn)根本違約作為合同解除的條件,。《合同法》248條第2句,、《指導意見》第六條分別體現(xiàn)出了與根本違約的緊密聯(lián)系,。

首先，《合同法》248條第2句融資租賃中的加速到期以“承租人經催告后在合理期限內仍不支付租金”為前提,，體現(xiàn)出了通過催告不履行從而將原本不具有重大性的違約升格為實際根本違約的認定進路,。[26]裁判實踐也已經清晰展示出了在融資租賃中適用加速到期須以根本違約為前提的判斷。例如,，在“北京生產資料貿易有限公司,、民生金融租賃股份有限公司,、天津金港通商港灣建設有限公司船舶融資租賃合同糾紛案”[27]中,，裁判者即指明，未到期租金及期末的留購款全部提前到期是債務人發(fā)生根本違約行為時所采取救濟措施,。而《物權法》193條第3句的加速到期以擔保信用交易的“抵押財產價值根本性減少”為前提,，進而闡明了債務人因缺乏履行債務能力而構成根本違約。

然后,，2009年全球性“金融海嘯”引發(fā)與企業(yè)經營相關的民商事合同糾紛案件大幅增多,。為應對此局面，最高人民法院出臺《指導意見》,，其中第六條規(guī)定：“在當前情勢下,，為敦促誠信的合同一方當事人及時保全證據(jù)、有效保護權利人的正當合法權益,，對于一方當事人已經履行全部交付義務,，雖然約定的價款期限尚未到期，但其訴請付款方支付未到期價款的,，如果有確切證據(jù)證明付款方明確表示不履行給付價款義務,，或者付款方被吊銷營業(yè)執(zhí)照、被注銷,、被有關部門撤銷,、處于歇業(yè)狀態(tài),，或者付款方轉移財產、抽逃資金以逃避債務,，或者付款方喪失商業(yè)信譽,，以及付款方以自己的行為表明不履行給付價款義務的其他情形的，除非付款方已經提供適當?shù)膿?，人民法院可以根?jù)合同法第六十八條第一款,、第六十九條、第九十四條第(二)項,、第一百零八條,、第一百六十七條等規(guī)定精神，判令付款期限已到期或者加速到期”,。當中引證的《合同法》94條第(2)項指明,，債權人可在債務人預期違約時，享有期前的法定解除權,。[28]另外,，該項規(guī)定源自《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》72條，該條明確規(guī)定,，僅在債務人構成“根本違約”時,，[29]債權人方能解除合同。結合兩者可知,，《指導意見》第六條須以預期根本違約為適用前提,。

2.《指導意見》第六條的整體類推結構

所謂整體類推，是指由多數(shù)——針對不同的構成要件賦予相同的法律效果——法律規(guī)定推出一般法律原則,，進而適用到法律并未規(guī)整的案件事實,。[30]《指導意見》第六條的整體類推理據(jù)可闡述為下述4點。第一,，現(xiàn)行法已經明確規(guī)定了分期付款買賣與融資租賃中的加速到期,，且前者可經由《合同法》174條成為分期付款信用交易關系的一般規(guī)則，由此證明加速到期的適用應具有普遍性,，存在于多種債之關系中,。第二，根據(jù)《合同法》94條,，解除權既可適用于實際違約,，也可適用于預期違約。第三,，《合同法》167條第1款,、第248條第2句明文并行于解除權，而《物權法》193條第3句根據(jù)抵押財產所擔保的合同關系性質,，隱秘地將加速到期并行于解除權,，可見,，加速到期與解除權在適用范圍上存在內在一致性。第四,，同于解除權徹底動搖債務規(guī)劃,，加速到期基本維持債務規(guī)劃，僅單純改變債務的履行期,，而履行價款,、履行方式、履行標的等要素均未變化,。故而,，既然嚴重動搖債務規(guī)劃的解除權可適用于預期違約，基本維持債務規(guī)劃的加速到期也理應適用到預期違約,。

據(jù)此,，《指導意見》第六條抽取不安抗辯權(《合同法》68、69條),、預期違約(《合同法》94條第2項,、第108條)的事實構成，結合《合同法》167條第1款價款加速到期的法律后果,，整體類推出針對預期違約的法定加速到期,，并指示特定案件的裁判者據(jù)此進行法律續(xù)造。

3.《指導意見》第六條的具體適用范圍

有裁判以《指導意見》第六條對《合同法》68,、69條的引用為依據(jù),，將加速到期視為不安抗辯權的法律效果。[31]另有學者主張,，將加速到期限定為債務人期前拒絕履行的法律效果,。[32]然而,，兩種意見均未能準確描述加速到期的適用范圍,。

(1)“一收”：根本違約的限定

將加速到期視為不安抗辯權的法律效果，其謬誤表面源于《指導意見》第六條的標題是“合理適用不安抗辯權規(guī)則,，維護權利人合法權益”,，該條還要求“付款方已經提供適當?shù)膿！?，但究其本質在于未能認清不安抗辯權與預期違約的差異,。一種可資適用的區(qū)分方式，是從未來違約確定性與違約嚴重性兩個維度出發(fā),，僅在未來違約非常確定并構成根本違約時,，方認定構成預期違約，其他情形均須優(yōu)先適用不安抗辯權,。[33]換言之,，不安抗辯權的適用條件無須達到根本違約的程度,，但預期違約要求此嚴重程度。適用加速到期限定在根本違約的嚴重程度,，基于下述兩點理由：

第一,，基于體系協(xié)調的考慮?！逗贤ā?48條第2句,、《物權法》193條第3句的加速到期已經限定在債務人根本違約。預期違約雖然高度確定會發(fā)生違約情事,，但仍不是給付義務的現(xiàn)實違反,，“舉輕以明重”，此時要適用加速到期,，其嚴重程度應不低于實際根本違約,，即同樣應限定在根本違約的嚴重程度。

第二,，基于雙方利益的衡量,。加速到期同樣導致債務人喪失原債務規(guī)劃的使用利益，由此債務規(guī)劃發(fā)生重大變更,?；陔p方利益平衡的考量，法律效果的重大變化理應以違約情事的嚴重性為適用條件,，如此方能防止債權人濫用加速到期,，輕易改變原債務規(guī)劃。因此,，加速到期的適用須以債務人根本違約為前提,。

(2)“一放”：向債務履行能力喪失擴張

債務人在履行期屆滿前嚴肅地、明確地,、無疑義地拒絕履行構成期前拒絕履行,，是預期違約的典型形態(tài)?！吨笇б庖姟返诹鶙l列舉“付款方明確表示不履行給付價款義務”構成期前拒絕履行,，可以合理預期債務人即便到履行期屆滿也不會履行，應作為加速到期的適用情形,。

但是,，預期違約的范圍絕不限于期前拒絕履行。參與《合同法》立法的全國人民代表大會工作人員在解釋《合同法》94條第2項時,，指明還存在債務人“不能履行合同”的情形,。“不能履行合同”的合理解釋是債務人喪失債務履行能力，如發(fā)生資不抵債,、經營能力嚴重惡化等情形,。[34]在現(xiàn)有規(guī)范體系內，抵押財產價值減少,，即債務履行能力減損,，抵押權人即可對主合同行使加速到期(《物權法》193條第3句)，既不考慮債務人是否為拒絕履行,，也不考慮債務人是否為抵押人,；債務人經營狀況嚴重惡化，債務履行能力喪失,，進而發(fā)生破產,，債務擬制到期(《企業(yè)破產法》46條)，也無須債務人構成拒絕履行,?！吨笇б庖姟返诹鶙l列舉的付款方被吊銷營業(yè)執(zhí)照、處于歇業(yè)狀態(tài),，付款方喪失商業(yè)信譽等情形,，顯然屬于履行能力減損的情事，并不考慮履行意愿,。例如,，債務人已經完全喪失商業(yè)信譽，卻仍多次向債權人表達愿意履行,，債權人仍可基于該履行意愿之表達毫無實益而直接行使加速到期,。

二、行使方式：未屆期通向屆期的“橋梁”

加速到期造成債務規(guī)劃的偏離,，債務人故而須“提前”作出給付,。該架構無疑會受到兩項互相關聯(lián)的挑戰(zhàn)：其一，是否存在基于債務人根本違約的一般性期前履行請求權,？雖然有觀點立足于第108條預期違約而確定期限利益喪失規(guī)則,，[35]但作為預期違約之起源——英美法的權威觀點——則存在一般性期前履行請求權。正如美國法學家科賓所指出的,，“明年到期的付款不能因為債務人說他將不付款而成為現(xiàn)在到期”,。[36]我國裁判實踐出于《合同法》108條“違約責任”的模糊性也會直接否認存在提前履行請求權。[37]其二,，是否存在體系的不協(xié)調？即便肯認一般性的期前履行請求權,，也仍會造成體系不協(xié)調——破產債務人清償未屆期的債務仍屬偏頗清償,，仍會被裁判者撤銷。

(一)“橋梁”之一：變更履行期的形成權

現(xiàn)行合同法體系已經呈現(xiàn)出因對方違約故履行期向有利于守約方變更的規(guī)制方向,。承租人因租賃物維修而行使單方變更權延長租賃期限(《合同法》221條),、無需通過單方變更權而直接順延履行期(《合同法》259條第2款前句,、第278條第2句、第283條)[38]兩種情形,，體現(xiàn)了因債權人違約,，故履行期后延以優(yōu)待債務人。據(jù)此作反面推論,，債務人違約,，履行期當可提前以優(yōu)待債權人。質言之,，債權人的加速到期是行使了“因行為的請求權”(verhaltenen Ansprüchen),。[39]常見之“因行為的請求權”有保管物隨時領取(《合同法》376條第1款)、委托物隨時返還(《合同法》410條第1句)等,。當事人明示主張原物返還請求權(《物權法》34條),，同時默示行使解除權。[40]加速到期的行使方式與之類似,。根據(jù)《合同法》167條第1款,、第248條第2句、《物權法》193條第3句,，債權人向債務人明示主張支付全部價款,，還默示行使前述規(guī)定授予的變更履行期形成權。但是,，為避免履行期被輕易變更,，該形成權須受到前述條文內在要求之嚴格限定，而不得被隨意適用,。

以《合同法》248條第2句為例,，承租人本應按債務規(guī)劃定期向出租人支付租金，并就每一期未屆期的價款享有相應抗辯權,，可以拒絕債權人的請求,。假如承租人經催告后仍不支付租金，出租人就可向承租人明示主張支付全部租金,，還默示行使法定的變更履行期形成權,，剩余租金的履行期由未屆滿變更為即時屆滿。出租人于此的請求權基礎應是《合同法》107條,。承租人喪失未屆期抗辯權,，應立即支付全部租金，且該清償行為不構成清償未到期債務,，也不會被裁判者基于偏頗清償而撤銷,。

(二)“橋梁”之二：變更履行期的形成訴權

部分裁判文書在說理部分引證《指導意見》第六條，最終仍根據(jù)《合同法》107、108條作出判決,。[41]其內在邏輯是,，將《合同法》108條的構成要件“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務”結合《合同法》107條的法律效果“繼續(xù)履行”，推導出債權人因債務人預期違約而可在履行期屆滿前行使履行請求權,。該意見試圖從現(xiàn)有條文出發(fā)論證出一般性期前履行請求權的努力雖值肯定,，但仍與預期違約的既定法效果相沖突，更無法解決債務人清償行為構成偏頗清償?shù)捏w系問題,。實際上,，《指導意見》第六條的闡釋應采取更精妙、且合乎體系的進路,。

1.《指導意見》第六條的兩層含義

《指導意見》第六條的行使方式與前述《合同法》的規(guī)定在方向上應是相同的,，僅在變更履行期的實現(xiàn)難度上有所提升?！吨笇б庖姟返诹鶙l要求加速到期須以“判令付款期限已到期或者加速到期”為前提,，可解釋出兩項規(guī)范內容：(1)該條授予債權人變更履行期的形成訴權，債權人可據(jù)此提起形成之訴,；(2)裁判者根據(jù)債權人提起的形成之訴作出形成判決,，在判決生效后，履行期方為變更,。

準此,，《指導意見》第六條包含兩層含義：其一，已先為履行的債權人明示提起債務人履行未屆期給付義務的給付之訴,，同時默示提起形成之訴,，要求裁判者變更原履行期；其二,，裁判者判定債務人構成預期根本違約,，即作出變更履行期的形成判決以及債務人履行全部未屆期給付義務的給付判決。[42]前述判決一經生效,，原履行期由未屆期轉化為即時屆期,，債權人請求權具備即時可實現(xiàn)性。換言之,，債權人若以《指導意見》第六條為據(jù)行使加速到期,，以法院向債務人送達債權人給付之訴的起訴書副本作為債權人行使履行請求權的意思通知到達債務人之時點，法院作出變更履行期的形成判決生效作為全部債務的履行期屆滿之時點,。

2.兩層內涵的正當性論述

《指導意見》第六條看似粗糙,，卻包含有“給付之訴+形成之訴”兩層內涵。以下3項理由足以支持其在適用于法律實踐時的正當性：

第一,，彌補債權人在期前履行請求權之不足,。在履行期屆滿前,，債務人會因為喪失履行能力,、拒絕履行債務發(fā)生預期根本違約,。為補全期前履行請求權缺乏可實現(xiàn)性之不足，曾有德國學者提議,，一旦構成期前拒絕履行,，就應擴張解釋《德國民法典》第271條的履行期規(guī)則，使得履行請求權可以立即屆期,，債權人可據(jù)此主張履行請求權,。[43]雖然前述提議未獲得普遍認可，但至少闡明了債權人對預期根本違約應獲得一定程度實現(xiàn)效力的價值判斷,。德國法從程序法著手,，允許債權人根據(jù)《德國民事訴訟法典》259條對債務人提起將來給付之訴，[44]在獲得確定的終局判決后,，待合同一旦屆期,，債權人即可請求法院強制執(zhí)行。中國法通過授予債權人在履行期屆滿前解除合同與主張損害賠償?shù)木葷胧?《合同法》94條第2項,、第108條),，肯認了前述價值判斷。然而,，履行請求權卻缺乏將來給付之訴的程序法配套,。裁判者只能另辟蹊徑，選擇從實體法著手為債權人提供保護,。

第二,，加速到期并未置債務人于更加不利的境地，反而維持原債務規(guī)劃,。對加速到期的最大擔心是其會令債務人提前履行債務,，有失公允，[45]置債務人于更不利的境地,，因為解除權與損害賠償并行適用的財產移轉遠遠低于加速到期的總額,。[46]前述擔心的缺陷在于僅考慮了由債務人移轉到債權人的財產數(shù)額，卻忽略了雙方整體財產的增減以及維持債務規(guī)劃的必要性,。首先,，從債務人利益角度觀之，倘若債權人“解除合同+主張損害賠償”,，其須返還合同標的,，并向債權人額外支付以履行利益為計算的損害賠償，但在加速到期中,，債務人以支付全部價款為對價保有合同標的,，無須作出超出原債務規(guī)劃的財產移轉,。然后，從債權人利益角度考慮,，在債務人預期根本違約時,，債權人既可以選擇僅改變履行期而維持原債務規(guī)劃，也可以選擇“解除合同+主張損害賠償”的方式清算債務規(guī)劃,，債權人利益由此獲得最大限度的維護,。最后，債務人按照既定債務規(guī)劃占有,、使用合同標的,，并享有當中的使用利益，可以使標的物盡其用,，發(fā)揮原定功能,。

第三，以形成判決變更履行期有助于法律關系的明晰,。形成訴權的權利人可通過提起形成之訴,，要求法院作出變動或消滅現(xiàn)存法律關系的形成判決。授予一方形成訴權的法律考量有二：一是因為影響相對人利益甚巨,，[47]以法院裁判防止權利人濫用,；二是為避免不確定性，而創(chuàng)設明確的法律狀態(tài),。[48]加速到期對債務人的利益狀態(tài)影響如此巨大,，為防止債權人濫用權利，以致須以法院裁判為前提,。另外,，債權人以提起給付之訴的方式主張履行，履行期是否已經變更,、何時變更以及變更為何時等關鍵事實并不明確,。所以，以形成判決生效時間為準,，方能確保法律關系的明晰與確定性,，為當事人帶來穩(wěn)定的制度預期。

(三)小結

加速到期規(guī)范的隱含結構為履行期由未屆滿變更成屆滿搭建了精妙“橋梁”,，其意義體現(xiàn)在兩方面：一方面,，避免得出一般期前履行請求權，防止履行期對請求權可實現(xiàn)性的限定作用淪為具文,，也可維持預期違約法效果體系之穩(wěn)定,；另一方面，為法律實踐的價值判斷找到在具體規(guī)則的落腳點,，避免了債權人須坐等到履行期屆滿方可行使相應權利的不利局面,。

三,、法律效果：單方變更期限后的履行請求權

(一)加速到期對解除權的排斥作用

債權人行使加速到期，旨在以《合同法》107條的“繼續(xù)履行”為據(jù)獲得原債務規(guī)劃的全部履行利益——全部價款,。部分裁判者就此理解有誤,，致使在加速到期與解除權的關系上存在兩種觀點。一種觀點是,，加速到期與解除權可并行適用,。例如,，在“北京鏈家房地產經紀有限公司,、田德忠與呂晗、韓子乾房屋買賣合同糾紛案”[49]中,，裁判者認為,，買受人過分拖延貸款辦理導致主合同義務始終無法履行，則出賣人有權主張付款期限加速到期進而行使解除權,。另一種相反觀點是,，在《合同法》248條第2款與《最高人民法院關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條第1款的指引下，[50]反對并行適用加速到期與解除權,。例如,，在“重慶詩仙太白酒業(yè)(集團)有限公司、兩江融資租賃股份有限公司融資租賃合同糾紛案”[51]中,，裁判者指明,，兩江公司已經選擇解除合同，故其只能主張收回租賃物,，而不能再要求加速到期和支付全部租金,。

前種觀點混淆了加速到期與解除權的關系，后種觀點方值贊同,。由于原債務規(guī)劃得以維持,，債權人行使加速到期，實質是主張履行請求權,，因此與解除權構成選擇競合,，兩者只能擇一行使。選擇競合是指當事人享有數(shù)項請求權,，或享有一項請求權與一項形成權,，權利人可選擇，且僅可行使其中一項權利,。[52]債務人構成實際根本違約或預期根本違約,，債權人由此既可以行使加速到期，也可解除合同(《合同法》94條第4項后段或第2項),。倘若債權人主張價款加速到期,，僅使得債務人期限利益喪失,，并未免除債務人的給付義務，債權人仍須繼續(xù)履行對待給付義務,。相反,，債權人行使解除權，直接免除雙方的給付義務,，并產生雙方返還的法律效果(《合同法》97條),。可見,，兩項權利的法律效果相沖突,，導致其中一項權利被行使而其他權利不應或無法得以實現(xiàn)。

(二)請求權數(shù)額以私罰為限度

債權人期前主張的全部價款是否應先行扣減債務人提前支付所獲的使用利益,？就此疑問,，存在兩種觀點。茲以一例作為討論樣本：在融資租賃合同中,，債權人(出租人)已先行交付租賃物給債務人(承租人),，債務人須分12個月支付每月10萬共計120萬的價款。在依約支付兩個月租金后,，債務人嚴重喪失債務履行能力,，已構成預期根本違約。債權人向債務人主張剩余的100萬租金加速到期,。對此,，一種觀點是，債務人須立即支付原定的100萬租金,；另一種觀點則相反,，以分期買賣為示例，認為由于分期付款買賣之總賣價會高于一次付清的價格(等于以此差價充作利息),，若出賣人于此時請求買受人支付全部價款,，則等于賺取相當于利息之差價。[53]依此觀點,，倘若經過財務計算,，債務人即時支付100萬,，那么債權人即可據(jù)此在未來10個月至少獲得2萬使用利益(如法定利息),。

采納何種立場的基準在于,，適用加速到期是否具有私人懲罰性，要求債務人作出額外給付,。私法以平等主體為基本預設,，依憑自治構造權利與義務關系；懲罰則要求一定權力基礎,，并系于特定隸屬關系,。因此,，私法平等、自由之底色與私人主體間的懲罰相左,。[54]債務人按照原債務規(guī)劃,，本可享有標的在原定期間的使用利益。例如,，債務人本應享有剩余租金在未來10個月的使用利益,，或是銀行活期存款利息的最低收益，或是投入資本市場獲得更高風險收益,。加速到期之實現(xiàn)卻導致債權人獲得前述期限的使用利益,。[55]若該使用利益超過原債務規(guī)劃，即屬懲罰債務人,。在前述示例中,，債務人提前支付100萬價款，債權人在原債務規(guī)劃時間內獲得了102萬,，額外的2萬構成對債務人的懲罰。

1.規(guī)范之私罰性判定步驟

盡管懲罰在私法上具有體系異質性,，但根據(jù)特殊政策考量,，例外規(guī)范可具有懲罰性。[56]因此,，須具體分析加速到期的規(guī)定是否包含債權人對債務人的懲罰性,。本文認為，應分兩步予以檢驗：第一步,，從交易當事人的主體性質出發(fā)予以判定,；第二步，從加速到期規(guī)范確定的法律效果與背后的規(guī)范意旨予以判定,。

具而言之：

第一步,，從當事人主體性質出發(fā)，債權人與債務人分別是經營者與消費者,，加速到期絕不應含有懲罰性?，F(xiàn)代法律區(qū)分經營者與消費者，采取傾斜保護消費者,、懲罰惡意經營者的規(guī)制方向,，如消費者對經營者的懲罰性賠償請求權(《中華人民共和國消費者權益保護法》55條、《中華人民共和國食品安全法》148條第2款),?？险J經營者對消費者行使加速到期具有懲罰性，將迫使消費者作出額外給付,，與前述規(guī)制方向背道而馳,?！兜聡穹ǖ洹返?07條第3款第2句在處理經營者與消費者的分期付款關系中，通過引證第501條的規(guī)定,，同樣授權消費者在作出提前清償后可減低貸款成本,。[57]準此，經營者依據(jù)加速到期主張的價款應扣減消費者提前支付的使用利益,。假如前述示例中的債權人是專業(yè)房屋租賃企業(yè),，債務人是消費者，加速到期的具體數(shù)額應扣減提前支付的使用利益,。

第二步,，交易當事人均為經營者，還需具體考察加速到期的規(guī)范依據(jù)是否包含懲罰性,。傳統(tǒng)私法規(guī)范會基于特殊法政策的考量而接受規(guī)范包含懲罰性,，[58]并要求債務人承擔懲罰性的不利法律后果。例如,，為制止情節(jié)嚴重的惡意侵犯商標專用權行為,，侵權人須承擔以侵權受損、不當?shù)美蚴褂迷S可費1到3倍范圍內的懲罰性賠償(《中華人民共和國商標法》63條第1款第2句),。因此,，須分別檢驗加速到期各項規(guī)范的懲罰性。

首先,，《合同法》167條第1款僅是出于實現(xiàn)利益平衡而緩和出賣人行使加速到期的限制,，在具體法律效果的層面不應具有懲罰性。并且,，《合同法》167條第1款通過第174條的類推適用,，可作為分期付款信用交易關系而適用加速到期的一般性規(guī)則。因此,，在一般實際違約中適用加速到期也不應具有懲罰性,，而應扣減請求權的具體數(shù)額。例如,，在“膠州市膠東街道辦事處,、中啟膠建集團有限公司合資、合作開發(fā)房地產合同糾紛案”[59]中,，裁判者指明,，基于發(fā)包人已在支付工程款上構成實際根本違約，而支持承包人對剩余工程款行使加速到期,，即時付款的訴求,。但“根據(jù)權利義務對等的法律原則”，利息部分應相應扣減。

其次,，《指導意見》第六條作為預期根本違約適用加速到期的一般規(guī)則,，并未表達出懲罰作為債務人的經營者之意旨。綜合前述,，即便是在商事信用交易中,，債權人行使加速到期原則上也不具有懲罰性，而應對請求權范圍作出相應扣減,。

最后,，例外情形是特定規(guī)范含有懲罰性意旨?；诜€(wěn)定市場秩序的需要,，法律干預商事交易可以采取與傾斜保護消費者截然不同甚至相反的規(guī)制方向。此種規(guī)制方向體現(xiàn)在允許一方經營者對另一方經營者采取私罰,，要求另一方作出額外的給付,。《合同法》248條第2句表達出在融資租賃中出租人可懲罰構成實際根本違約的承租人之規(guī)范意旨,。[60]融資租賃交易旨在融通資金,，出租人不但要按照承租人的要求購買標的物，而且通常只能向承租人指定的出賣人購買,。利益的“鐘擺”在交易結構上偏向承租人后,，可在履行請求權處以懲罰性的方式擺回出租人，以實現(xiàn)均衡,。據(jù)此，假如前述示例是在融資租賃合同中,，出租人即可向承租人就100萬租金行使加速到期,，同時在未來10個月至少獲得2萬使用利益。

2.基于非私罰性的價款數(shù)額扣減

由前述可知,，當事人間的給付以非私罰性為原則,。而在損害賠償?shù)挠嬎阒校瑸楸苊馐芎θ俗該p害賠償中獲益,，[61]損益同銷制度要求裁判者從損害賠償數(shù)額中扣減當事人因同一事件所獲之利益(《買賣合同司法解釋》第31條),。同理，在確定加速到期請求權的具體數(shù)額時,，裁判者應依職權先行扣減期限的使用利益,，以避免債權人獲得超額利益。簡言之,，“加速到期的價款數(shù)額=原定價款數(shù)額-期限的使用利益”?，F(xiàn)行裁判實踐提供了兩種可茲適用的扣減方法，分述如下：

第一種方法，在原定價款中扣減提前履行的法定利率,?！兜聡穹ǖ洹返?133條第3句規(guī)定，抵押權人在清償期前實現(xiàn)抵押權,，所得之數(shù)額應扣除自支付時起至清償期止的法定利息,。由于性質上的高度融通性，金錢應被假定為會自動產生因期限的使用利益,，尤其是與時間長度成正比的利息,。金錢所有者可隨之獲得額外的使用利益：下限是以銀行活期存款基準利率為計算的利息，上限是違背誠信之暴利,，如高利貸,。一方基于對方提前付款，可獲得因金錢融通性而產生的使用利益,，且時間越長,，利益越多。為避免一方在對方提前付款的基礎上獲得過多的使用利益,，進而突破非私罰性,，有必要對原定價款予以扣減。

前述理念在我國的裁判實踐中已有所貫徹,。在“遠安巨能燃料有限公司與被上訴人黃祖新等三人股權轉讓合同糾紛案”[62]中,，裁判者闡述道，對于提前履行金錢給付義務的,，應計算折現(xiàn)率(即預期給付的金錢數(shù)額折算為當期給付金錢數(shù)額的比率),，但基于實體處理公平角度，應認定當前資金融資成本率與折現(xiàn)率大體相當,，可相互沖抵,；且黃祖新等三人也未主張該尾款的利息損失，故對折現(xiàn)率也不再予以考慮,。此裁判理由通過指明存在折現(xiàn)率確認了由預期付款轉化為當期付款時,，債權人可根據(jù)金錢價款獲取因期限的額外使用利益。為避免原定的金錢價款與提前履行所獲得的使用利益的總和過高,，原定金錢價款數(shù)額須予以扣減,。[63]在前述示例中，債務人即時支付98.5萬,，債權人即可據(jù)此在未來10個月獲得1.5萬利息,，兩者相加等于原定價款的100萬。此時,，債權人行使加速到期的價款數(shù)額即應限定為98.5萬,。

仍然存疑的是，應按照何種利率扣減加速到期的價款數(shù)額？尤其是在大額交易中,，利率之差異對當事人的利益影響甚巨,。本文主張，基于金錢高度融通性與假定自動生息兩項關聯(lián)因素,，應推定債權人至少可通過加速到期的價款按照銀行活期存款基準利率為計算獲得利息,。據(jù)此，裁判者應主動根據(jù)前述利率結合加速到期所致的提前還款時間扣減價款,。另外,，債務人若能證明，債權人可通過加速到期的價款獲得高于前述算法的使用利益,，裁判者則應按此更高使用利益扣減價款,。假設在前述示例中，債務人即時支付99.5萬,，債權人即可據(jù)此在未來10個月按照銀行活期存款基準利率獲得0.5萬利息,，加速到期的價款數(shù)額即應限定在99.5萬；債務人能證明,，其即時支付98萬,，債權人可按照轉貸利率獲得2萬利息，加速到期的價款數(shù)額則應限定在98萬,。

第二種方法,，在原定價款中直接扣減實際利息。信用交易要求一方先予履行,，對方后為付款,。為防范對方不付款的交易風險，精于計算的經營者通常會在貨物實際價格外附加利息,，以組合成合同價格,。分期付款的時間越長，附加利息越高,，合同價格隨之越高。在“江蘇公信資產經營管理有限公司與何恒,、鄭杰等融資租賃合同糾紛案”[64]中,，裁判者在先行判定合同實質為分期付款的買賣合同之后，明確區(qū)分出全部價款1479.156萬元由兩部分組成,，貨物數(shù)額是1315萬元,，另一部分數(shù)額是164.156萬元，此為江蘇公信公司因價款分批收回,，不能一次性收回全部價款所承擔風險而應獲得的收益,，該收益也是何恒為取得分期付款的期限利益而應向江蘇公信公司支付的利息。裁判者直接從164.156萬元的利息部分扣除未到期的利息，其理由在于,，因雙方約定的合同總價款中包括利息,，對于未到期的利息應從應付的價款中扣除，并按照實際發(fā)生的利息進行計算,，而不是支持全部價款,。

該裁決理由可資贊同。分期付款的交易結構具有出賣人向買受人進行融資援助的性質,。該交易結構的一部分是當事人買賣合同,，出賣人向買受人出售標的物以換取實際價格；另一部分是借款合同,，出賣人向買受人出借前述買賣合同的實際價款,，買受人就此按期還本付息。就借款合同而言,，利息應按實際借款期間為計算(《合同法》208條),。據(jù)此，加速到期的利息部分應按買受人實際使用“借款”的期間進行扣減,。換言之,，加速到期的價款數(shù)額是買賣合同的實際價格加上實際利息。

須注意,，第二種方法的適用前提是合同價格存在標的實際價格與附加利息顯著不同的兩部分,。例如，裁判者可比較,，一次性付款與分期付款的合同價格差額,，得出分期付款的附加利息部分，并直接就附加利息部分進行扣減,。相反,，如無法區(qū)別出兩部分，裁判者應適用第一種方法在原定價款中扣減債務人提前履行的法定利率,。

四,、結語

合同法總則發(fā)揮了統(tǒng)攝各項有名合同的功能，并要求有名合同貫徹其制度本旨,，以確保合同法體系價值協(xié)調,、無體系沖突。然而,，“合同法分則如何影響總則”這一議題卻缺乏充分關注,。立法囿于預見能力與規(guī)則整合水平，只能歸納出一時的合同法總則規(guī)范體系,，大量價值判斷與法律規(guī)則散落在各有名合同的條文中,。散落在有名合同中的各項法律規(guī)則可通過法律實踐的“加持”,，學理的總結與抽象，發(fā)揮牽引合同法總則發(fā)展的功能,，并最終可能邁入合同法總則的“殿堂”,。例如，2002年前,，由于《德國民法典》缺乏持續(xù)性合同終止權之一般性規(guī)定,，裁判實踐訴諸誠信原則[65]或第626條“因重大事由終止雇傭合同的準用”[66]授權當事人終止持續(xù)性合同。前述做法在債法改革后被吸納為現(xiàn)行《德國民法典》第314條“因重大事由為繼續(xù)性債之關系的終止權”,。前文所歸納的“因一方根本違約,，履行期向有利于對方變動”以及“信用交易的債權人因對方根本違約可單方變更履行期”的法律思想經過法律實踐與學理歸納，同樣可能牽引合同法總則的發(fā)展,。

然而,，在我國民法典頒布后，民法規(guī)范體系趨于穩(wěn)定的背景下,，分則如何牽引總則在法律技術上仍是疑難問題,。一種可茲考量的思路是通過整體類推的漏洞填補方式得以實現(xiàn)?；谥袊ǘ_展的成功整體類推作業(yè)有如,，先行抽象出“風險負擔-利益歸屬”的一般法理，再類推《合同法》163條確定替代利益的請求權基礎,。[67]此既可作為教義學填補立法疏漏的途徑,，也會成為探討總則與分則關系的學術增長點。

責任編輯張家勇

【注釋】 *華東師范大學法學院講師

[1]參見梅仲協(xié)：《民法要義》,，中國政法大學出版社2004年版,，第307頁。

[2]裁判實踐通常用“加速到期”指代《中華人民共和國合同法》第203條“提前收回貸款”,。參見最高人民法院(2015)民二終字第422號民事判決書,，最高人民法院(2016)民終439號民事判決書。

[3]相關文獻,，參見錢玉林：《分期付款股權轉讓合同的司法裁判》,，《環(huán)球法律評論》2017年第4期；周江洪：《買賣合同的解除及其限制》,，《交大法學》2017年第4期,；孫新寬：《分期付款買賣合同解除權的立法目的與行使限制》，《法學》2017年第4期,。但囿于該指導案例主要處理當事人行使解除權的妥當性問題，相應文獻亦隨之集中討論《中華人民共和國合同法》第167條第1款解除權的適用條件,，較少探討處于同等地位的加速到期問題,。

[4]參見安建主編：《中華人民共和國企業(yè)破產法釋義》,，法律出版社2006年版，第56～75頁,。

[5]諸種學說之爬梳,，參見周江洪：《買賣合同的解除及其限制》，《交大法學》2017年第4期,。

[6]參見黃立：《民法債編各論(上)》,，中國政法大學出版社2003年版，第128頁,。

[7]參見四川省高級人民法院(2014)川民提字第554號民事判決書,。

[8]參見薛波：《指導案例67號裁判理由之檢討》，《法治研究》2018年第3期,。

[9] Gruber, in: München Kommentar, 6. Aufl.,，2012，CISG§25,，Rdn.32.

[10]參見北京市豐臺區(qū)人民法院(2009)豐民初字第15654號民事裁定書,。

[11]參見崔建遠：《合同法》，北京大學出版社2016年版,，第472頁,。

[12]參見朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2013年版,，第55頁,；金可可：《強行規(guī)定與禁止規(guī)定》，《月旦民商法雜志》2015年第3期,。

[13]參見易軍：《買賣合同之規(guī)定準用于其他有償合同》,，《法學研究》2016年第1期。

[14]參見最高人民法院(2017)最高法民終57號民事判決書,。之前的類似裁判,，參見江蘇省高級人民法院(2015)蘇審二商申字第00062號民事裁定書。

[15]參見何勤華等編：《新中國民法典草案總覽(下卷)》(增訂本),，北京大學出版社2017年版,，第2010、2055,、2096,、2138頁。

[16]參見蘇永欽：《尋找新民法》,，臺北元照出版有限公司2008年版,，第64頁。

[17]參見姚歡慶：《〈合同法〉第167條規(guī)范終止之錯位》,，《浙江社會科學》2007年第2期,；寧紅麗：《分期付款買賣法律條款的消費者保護建構》,，《華東政法大學學報》2013年第2期。

[18]參見胡康生主編：《中華人民共和國合同法釋義》,，法律出版社2013年第3版,，第276頁；最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用》,，人民法院出版社2016年版,，第579頁。

[19]參見錢玉林：《分期付款股權轉讓合同的司法裁判》,，《環(huán)球法律評論》2017年第4期,；薛波：《指導案例67號裁判理由之檢討》，《法治研究》2018年第3期,。

[20]最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用》,，人民法院出版社2016年版，第573頁,。

[21]參見江蘇省揚中市人民法院(2016)蘇1182民初3794號民事判決書,。

[22]參見廣東省深圳市中級人民法院(2016)粵03民終4047號民事判決書。

[23]參見孫新寬：《分期付款買賣合同解除權的立法目的與行使限制》,，《法學》2017年第4期,。

[24] Vgl. Gruber, in: München Kommentar zum BGB, 6. Aufl.，2012,，CISG§25,，Rdn.12.

[25]參見韓世遠：《根本違約論》，《吉林大學社會科學學報》1999年第4期,。

[26]參見郝麗燕：《論寬限期設置解除合同》,，載王洪亮等主編：《中德私法研究》(第15輯)，北京大學出版社2017年版,，第216頁,。

[27]參見天津市高級人民法院(2013)津高民四終字第16號民事判決書。

[28]參見胡康生主編：《中華人民共和國合同法釋義》,，法律出版社2013年第3版,，第176頁

[29] Vgl. Peter Huber, in: München Kommentar zum BGB, 6. Aufl.，2012,，CISG§72,，Rdn.4.張玉卿主編：《國際貨物買賣統(tǒng)一法——聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約釋義》，中國商務出版社2009年版,，第458頁,。

[30]參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯,，商務印書館2003年版,，第260頁,。

[31]參見第七師中級人民法院(2015)兵七民二初字第17號民事判決書。相同學術觀點,，參見孫新寬：《分期付款買賣合同解除權的立法目的與行使限制》，《法學》2017年第4期,。

[32]參見王洪亮：《債法總論》,，北京大學出版社2016年版，第134頁,。

[33]參見李建星：《不安抗辯權與預期違約的完全區(qū)分論》,，《政治與法律》2017年第12期。

[34]參見李建星：《不安抗辯權與預期違約的完全區(qū)分論》,，《政治與法律》2017年第12期,。

[35]參見周江洪：《買賣合同的解除及其限制》，《交大法學》2017年第4期,。

[36][美]科賓：《科賓論合同》(下冊),，王衛(wèi)國等譯，中國大百科全書出版社1998年版,，第456頁,。所謂的債權人仍可主張履行，僅指其仍可坐等履行,，并力勸對方撤回不履行的威脅,，并非一般性的履行請求權。參見[美]費里爾,、納文：《美國合同法精解》,，陳彥明譯，北京大學出版社2009年版,，第429頁,。

[37]例如，在“中建工集團有限公司訴上海萬邦企業(yè)集團有限公司建設工程施工合同糾紛案”中,，裁判者認為,，預期違約守約方可以主張對方違約責任，但在我國法律規(guī)定的違約責任形態(tài)中也并不包括提前履行未到期債務,，因此原告以預期違約主張被告提前履行其未到期債務,，缺乏法律及事實依據(jù)”。參見上海市第一中級人民法院(2005)滬一中民二(民)初字第125號民事判決書,。

[38]此種履行期順延的法律結構被廣泛適用到司法實踐中,。例如，在“小田(中山)實業(yè)有限公司與深圳市建安(集團)股份有限公司建設工程施工合同糾紛上訴案”中,，裁判者指明“小田公司嚴重滯后支付工程進度款,，致使施工不能正常進行,，深圳建安公司可以順延工期”。

[39] Vgl. Weber, in: Bern Kommentar zum OR, 2. Aulf.,，2004,，§81，Rdn.17,；Krüger, in: München Kommentar zum BGB, 6. Aufl.,，2012，§271,，Rdn.4.

[40]以《中華人民共和國合同法》第376條第1款的保管物返還為例,，寄存人將保管物交與保管人保管，保管人基于保管合同(占有本權)及保管的占有屬性(占有權能),，構成對寄存人的有權占有,。但寄存人一旦明示向保管人主張原物返還，即同時默示行使了《中華人民共和國合同法》第376條第1款授予的任意解除權,。由于保管合同已經被解除,，保管人對保管物即為無權占有，寄存人的原物返還請求權可得實現(xiàn),。

[41]參見安徽省馬鞍山市中級人民法院(2015)馬民一初字第00081號民事判決書,。

[42]裁判實踐通常在判決結果中指明：“自判決發(fā)生法律效力之日起的合理時間內，債務人須履行全部價款”,。參見廣州市中級人民法院(2017)粵01民終524號民事判決書,、海南省高級人民法院(2015)瓊環(huán)民終字第26號民事判決書。遲延履行違約金的計算時間也應以判決生效之日起計算,。例如,，在“淄博早春空調安裝有限公司與江蘇深井空調有限公司承攬合同糾紛”中，定作人須分期向承攬人支付承攬報酬56萬,，但定作人一直未付款,，欠款已經達到了48萬，承攬人以起訴的方式主張加速到期,。裁判者主張,，遲延履行違約金應按照欠款48萬為標準計算，而剩余的8萬元僅在判決生效后方為屆期,，無須提前計算此項違約金,。參見江蘇省江陰市人民法院(2014)澄徐民初字第0550號民事判決書。

[43] Vgl. Klaus Friedrich, Der Vertragsbruch, AcP 178(1978),，468,，493.

[44] Vgl. Berhard, in: München Kommentar zum ZPO, 5. Aufl.，2016，§257,，Rdn.13.

[45]參見韓世遠：《合同法總論》,，法律出版社2018年版，第565頁,。

[46]參見姚歡慶：《〈合同法〉第167條規(guī)范宗旨之錯位及補救》,，《浙江社會科學》2007年第2期。

[47]參見王澤鑒：《民法總則》,，北京大學出版社2009年版,，第79頁。

[48] Vgl. Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 9Aufl.,，München 2006，§12,，Rdn.84.

[49]參見北京市第三中級人民法院(2017)京03民終11305號民事判決書,。類似裁判觀點也存在于融資租賃糾紛，參見天津市高級人民法院(2013)津高民四終字第16號民事判決書,；還存在于建設工程合同,，參見最高人民法院(2017)最高法民終57號民事判決書。

[50]前述規(guī)定在示范法來源方面可追溯到《國際融資租賃統(tǒng)一規(guī)則》(羅馬國際私法統(tǒng)一協(xié)會初步草案)第11條第5款與《國際融資租賃公約》第13條,。在2006年《中華人民共和國融資租賃法(草案)》(第三次征求意見稿)第29條第1款第2句也有同樣規(guī)則,。

[51]參見重慶市高級人民法院(2017)渝民終110號民事判決書。

[52]參見王澤鑒：《法律思維與民法實例》,，中國政法大學出版社2001年版,，第166頁；朱慶育：《民法總論》,，北京大學出版社2013年版,，第553頁。

[53]參見吳志正：《債編各論逐條釋義》,，臺北元照出版公司2013年版,，第59頁。以破產法為討論樣本也可得出相同觀點,，參見李永軍：《破產法——理論與規(guī)范研究》,，中國政法大學出版社2013年版，第214頁,。

[54]參見姚明斌：《違約金雙重功能論》,，《清華法學》2016第5期。

[55]因期限的使用利益經常被簡化為期限利益,，進而被定義為指的是債之關系的當事人因履行期限的存在而享受的利益,。參見李永軍主編：《債權法》，北京大學出版社2016年版，第40頁,。但是,，將期限利益等同于未屆期抗辯權的觀點顯然不妥。參見山東省濟南市市中區(qū)人民法院(2014)市商初字第1590號民事判決書,。其不足在于未將金錢視為流通的且可以產生收益的價值,，進而忽視了金錢基于期限的使用利益。

[56] Vgl. Sch?fer, Strafe und Pr?vention im Bürgerlichen Recht, AcP 202(2002),，397,，427ff.

[57] Vgl. Wulf, in: Staudingers, 2012，§501,，Rdn.2.

[58] Vgl. Sch?fer, Strafe und Pr?vention im Bürgerlichen Recht, AcP 202(2002),，397，434.

[59]參見山東省高級人民法院(2017)魯民終1617號民事判決書,。

[60]參見胡康生主編：《中華人民共和國合同法釋義》,，法律出版社2013年，第401頁,；崔建遠：《合同法》,，北京大學出版社2016年版，第542頁,。

[61] Vgl. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Band I AT, 14. Aufl.,，1987，S.523.

[62]參見湖北省宜昌市中級人民法院(2014)鄂宜昌中民二初字第00103號民事判決書,。

[63]該判決對融資成本率的闡述實質認可了提前到期之補償,。《中華人民共和國合同法》第208條結合《最高人民法院關于審理民間借貸適用法律若干問題的規(guī)定》第32條僅說明,，借款人可提前還款,，且應按實際借款期間支付利息，然而,，其并未昭顯貸款人是否可主張借款人賠償,。德國法將該種賠償稱為提前到期之補償(Vorf?lligkeitsentsch?digung)?！兜聡穹ǖ洹返?02條規(guī)定,，在有固定利率借款合同中，借款人提前還款,，均須向貸款人支付提前到期之補償,；但第507條第3款規(guī)定，在分期付款買賣中,，通常為消費者的買受人提前付款,，出賣人不能要求該項補償,。前述判決通過指明資金融資成本率，表達了在商人間的分期付款交易中付款人基于加速到期提前付款同樣支付提前到期之補償?shù)膬r值取向,，進而假定當前資金融資成本率(提前到期之補償)與折現(xiàn)率(價款數(shù)額之扣減)大致相等,，因此可得抵銷的裁判思路。

[64]參見江蘇省徐州市中級人民法院(2014)徐商初字第0062號民事判決書,。

[65] BGHZ 41,，104(108).

[66] BGH NJW 1982，820(821).

[67]參見朱曉喆：《買賣之房屋因地震滅失的政府補償金歸屬》,，《交大法學》2013年第2期,。

【期刊名稱】《法商研究》【期刊年份】 2019年 【期號】 1