上一期我們討論了刑罰的邏輯，這一期我們沿著這條線接著聊,，討論一下死刑的邏輯,。

最近，關(guān)于死刑討論很熱烈,，比如有人就極力主張對販賣婦女,、兒童罪的罪犯立法應(yīng)規(guī)定必須一律判處死刑。一律判處死刑是什么意思呢,，就是不管你在這個犯罪里面處于什么角色,，發(fā)揮了什么作用，事后有沒有悔罪表現(xiàn)等等,，統(tǒng)統(tǒng)死刑,。

我們在討論刑罰的邏輯的時候講到，刑罰的正當(dāng)化根據(jù)（理由）在于基于責(zé)任的報應(yīng)和作為目的的預(yù)防,，刑罰的特殊預(yù)防目的和一般預(yù)防目的不能超出責(zé)任報應(yīng)的限度,。也就是說，對一種犯罪判處刑罰,，即使有預(yù)防犯罪的目的在內(nèi),，也不能超出行為人對該犯罪的責(zé)任去制刑和量刑。這個原理,，在刑法上還有一種說法叫做“罪責(zé)刑相適應(yīng)”,，這是刑法的基本原則。

同時,，如果將一個罪名的法定刑設(shè)定為只有死刑的話,，可能違背刑法的另一基本原則——“罪刑法定原則”。表面上看,，將一個罪名的法定刑設(shè)定為只有死刑的話,，體現(xiàn)了法定刑的明確性,，是符合罪刑法定原則的,，但是,，可能違反罪刑法定原則中禁止殘虐、不均衡的刑罰的要求,。因為,，“現(xiàn)在世界各國刑罰體系中一般不存在身體刑，有爭議的倒是死刑是否屬于‘殘虐的刑罰’的問題,?！薄咀?】美國聯(lián)邦最高法院就曾在其判決里面指出：“完全沒有裁量余地的確定的死刑，違反了合眾國憲法修正案第8條的基本精神,?！薄咀?】從這個角度來說，將一個罪名的法定刑設(shè)定為只有死刑,，將剝奪法官的裁量權(quán)利,，屬于實施殘虐、不均衡的刑罰,，違反了罪刑法定原則,。

不能將一個罪名的法定刑設(shè)定為只有死刑的第三個理由是，這樣做不利于犯罪的人悔罪,、認(rèn)罪,。如果某一罪名只有一個死刑，那么犯罪的人將沒有動力去自首和如實供認(rèn)自己的罪行,，也沒有動力積極地放棄犯罪或者阻止犯罪結(jié)果的發(fā)生,，更沒有動力去賠償被害人因此而遭受的損失，因為于Ta而言,，做與不做沒有區(qū)別,，反正橫豎都是死。以上的這些還只是消極的一面,，積極的一面就是,，這樣的法定刑規(guī)范，將會促使已經(jīng)犯罪的人去實施更多,、更惡劣的犯罪,。

所以，將某一犯罪的法定刑設(shè)定為只有死刑,，是有百害而無一利的,，不能為現(xiàn)代刑法所接受。

我們不但不能主張將某一犯罪的法定刑設(shè)定為只有死刑,，我們還要主張少用,、慎用死刑。這是因為,，“死刑背后的觀念,，是以眼還眼,，以牙還牙的報復(fù)刑觀念，而不是經(jīng)過洗練的報應(yīng)刑觀念”【注3】,，不但沒有證據(jù)證明死刑的威懾力大于長期的監(jiān)禁刑,，相反死刑卻是導(dǎo)致惡性犯罪上升的重要原因，因此,，廢除死刑是當(dāng)今世界的大勢所趨,。

為什么這么說呢？因為：

第一,，刑罰對過去沒有意義,，只對將來有意義。懲罰不是目的,，預(yù)防才是目的,。死刑作為諸多刑罰中的一種，也必須符合預(yù)防犯罪的目的,。但是,，死刑具有宣揚以暴制暴的內(nèi)容，不但不能預(yù)防犯罪,，反而會激發(fā)犯罪,。一方面，死刑以暴制暴的特點有激發(fā)犯罪人從事更為過激的犯罪的可能,，使犯有死罪的犯罪分子更加鋌而走險,，不計成本的犯下更多罪行；另一方面,，死刑宣揚的報復(fù)觀念,，可能會導(dǎo)致社會一般人產(chǎn)生暴力傾向從而誘發(fā)犯罪。

第二,，從特殊預(yù)防的角度來說,，雖然“死刑可以徹底實現(xiàn)特殊預(yù)防。但是,，僅著眼于特殊預(yù)防而判處死刑,，是不合適的”【注3】，并沒有任何證據(jù)表明在法律上應(yīng)當(dāng)判處死刑的人如果不判死刑的話就一定會再犯罪,，而且長期的監(jiān)禁刑完全可以實現(xiàn)死刑的這種特殊預(yù)防目的,。“處死罪犯的場面盡管可怕,，但只是暫時的,，如果把罪犯變成勞役犯，讓他用自己的勞苦來補(bǔ)償他所侵犯的社會,，那么,，這種喪失自由的鑒戒則是長久的和痛苦的,，這乃是制止犯罪的最強(qiáng)有力的手段?！薄咀?】貝卡利亞同時認(rèn)為,，在一般預(yù)防方面,，也是如此,，“這種行之有效的約束經(jīng)常提醒我們：如果我犯了這樣的罪惡，也將陷入這漫長的苦難之中,。因而,，同人們總感到撲朔迷離的死亡觀念相比，它更具有力量,?！薄咀?】

第三，“相對于死刑等重刑作為犯罪預(yù)防的手段,，犯罪學(xué)上普遍認(rèn)為,，一個確實的刑事追訴機(jī)制才是有效的預(yù)防方法?！薄咀?】在刑事追訴機(jī)制上,，往往會因為是否所有犯罪都會被發(fā)現(xiàn)、是否及時啟動立案調(diào)查程序,、偵查進(jìn)展是否順利,、偵查所取得的證據(jù)是否能夠證明犯罪事實，以及司法人員是否徇私枉法等因素,，造成有的刑事案件無法及時發(fā)現(xiàn),，有的刑事案件無法順利推進(jìn)，而相關(guān)的犯罪人得不到刑事追究的情形,。在這種司法狀況下,，犯了罪的人往往會心懷僥幸，不認(rèn)為自己會被判處刑罰,，更不會認(rèn)為自己會被判處死刑,。因此，即使是死刑也難以產(chǎn)生一般預(yù)防的效果,。真正能產(chǎn)生一般預(yù)防效果的是,，刑事追訴的及時、準(zhǔn)確和公正,。

第四,，死刑制度與追訴時效制度存在矛盾，將會導(dǎo)致刑法適用不公平,。我國刑法的追訴時效規(guī)定,，法定最高刑為死刑的,，經(jīng)過二十年不再追訴。關(guān)于追訴時效的根據(jù),，在德國有改善推測說,，認(rèn)為“既然犯罪后長時間沒有再犯罪，可預(yù)想犯罪人已經(jīng)得到改善,，沒有處刑與行刑必要”【注7】,，在法國有準(zhǔn)受刑說，認(rèn)為“犯罪人犯罪后雖然沒有受到刑事追究,，但長時間逃避與恐懼所造成的痛苦,，與執(zhí)行刑罰沒有多大差異，可以認(rèn)為已經(jīng)執(zhí)行了刑罰”【注8】,，在日本有規(guī)范感情緩和說,，認(rèn)為“隨著時間的經(jīng)過，對犯罪的規(guī)范感情得以緩和,，不一定要求給予現(xiàn)實的處罰”【注9】,。上述三種學(xué)說，從不同的側(cè)面說明了,，僅僅是時間這一個選項,，就有可能對犯罪人實現(xiàn)改善其行為、造成其痛苦和緩和社會規(guī)范感情的目的,，完全沒有必要通過死刑來實現(xiàn)上述目的,。如果堅持死刑的話，反而從根本上否認(rèn)了追訴時效制度的根據(jù),。

最后,，主張廢除死刑的最深刻的依據(jù)在于，社會契約論的思想和人是一切的目的的思想,。社會契約論認(rèn)為,，國家的權(quán)力是個人與個人之間基于公共利益而通過達(dá)成契約的方式讓渡出去的，所以國家的刑罰權(quán)也來自于人民的契約和讓渡,，但是人民并未將殺死自己的權(quán)力讓渡給國家,，所以國家無權(quán)殺死個人?！熬龣?quán)和法律,，它們僅僅是一份份少量私人自由的總和，它們代表的是作為個人 利益結(jié)合體的普遍意志,。然而,，有誰愿意把對自己的生死予奪大權(quán)奉予別人操使呢？”【注10】“沒有一個人會為了公共 利益而將自己的那份自由毫無代價地捐贈出來，這只是浪漫的空想,?！薄咀?1】人是一切的目的的思想認(rèn)為，人不能作為手段,，而只能作為目的,。將人直接從肉體和精神上消滅以達(dá)到特殊預(yù)防的目的，那就是將人作為預(yù)防犯罪的手段,，而沒有將人作為目的了,。

雖然廢除死刑是大勢所趨，但是我們國家目前現(xiàn)階段,，尚需保留死刑,。保留死刑的唯一理由在于尊重人民的法感情,?！霸诂F(xiàn)實面，由于一般人情緒上普遍的報復(fù)觀,，根深蒂固的觀念改變不易,，所以立法上要廢除死刑不是一件容易的事情?！薄咀?2】

刑罰起源于報復(fù),，起源于“以眼還眼、以牙還牙“的同態(tài)復(fù)仇和血親復(fù)仇,，隨著國家的出現(xiàn)和秩序的需要,，復(fù)仇的權(quán)力漸漸收歸國有，而不允許私人復(fù)仇,，進(jìn)而產(chǎn)生了國家的刑罰權(quán),。而國家的刑罰也隨著時代的進(jìn)步，逐漸的由野蠻走向了文明,。然而,，即使現(xiàn)代刑罰中所說的報應(yīng)是責(zé)任報應(yīng)，而不是起源于復(fù)仇的自然報應(yīng),，但是我們?nèi)圆荒芊裾J(rèn)社會大眾對自然報應(yīng)的感情需求,。所以在社會大眾普遍無法接受廢除死刑的觀念的情況下強(qiáng)制廢除死刑，將會帶來意想不到的惡果,。

“一個健全的法律體系首先要做到的是順應(yīng)社會的真實情感和要求,，無論這些情感和要求是對是錯。如果法律不幫助人們滿足報復(fù)的渴望,，則他們就會在法律之外尋求滿足這種渴望,，那么，法律將別無選擇，只好自己滿足這種復(fù)仇的渴望,，借以避免私人刑罰這樣更大的惡,。”【注13】

注釋

【注1】張明楷,，《外國刑法綱要（第二版）》,，清華大學(xué)出版社，第33頁,。

【注2】張明楷,，《外國刑法綱要（第二版）》，清華大學(xué)出版社,，第34頁,。

【注3】張明楷，《責(zé)任刑與預(yù)防刑》,，北京大學(xué)出版社,，第438頁。

【注4】【注5】【意】切薩雷·貝卡里亞著,，黃風(fēng)譯,，《論犯罪與刑罰》，北京大學(xué)出版社,，第66-67頁,。

【注6】黃榮堅，《基礎(chǔ)刑法學(xué)（第三版）（上）》,，中國人民大學(xué)出版社,，第52頁。

【注7】【注8】【注9】張明楷,，《外國刑法綱要（第二版）》,，清華大學(xué)出版社，第425頁,。

【注10】【意】切薩雷·貝卡里亞著,，黃風(fēng)譯，《論犯罪與刑罰》,，北京大學(xué)出版社,，第65頁。

【注11】【意】切薩雷·貝卡里亞著,，黃風(fēng)譯,，《論犯罪與刑罰》，北京大學(xué)出版社,，第8頁,。

【注12】黃榮堅，《基礎(chǔ)刑法學(xué)（第三版）（上）》，中國人民大學(xué)出版社,，第52頁,。

【注13】【美】霍姆斯著，冉昊,、姚中秋譯,，《普通法》，中國政法大學(xué)出版社,，第38頁,。