2013-01-30　來源：人民法院報　

      每一個被告人都享有受到公正審判的權利,。這是現(xiàn)代法治國家的一項重要成就。不僅如此,，受到公正審判的權利不會與其他任何權利產(chǎn)生沖突,，因而是一項絕對的人權。量刑是刑事審判的重要環(huán)節(jié)之一,，關涉被告人的絕對的人權,。近幾年來，我國的量刑實踐雖然有所改進,，但在筆者看來,，仍有兩個明顯的問題：一是重刑或者說量刑過量,，二是缺乏規(guī)范的量刑方法。其中,，重刑由來于觀念,；缺乏規(guī)范的量刑方法，主要是沒有明確量刑原理所致,。本文僅就前一問題發(fā)表不完整的看法，期待我國的法官能夠改變重刑觀念,，做到量刑合理,。

    一、應當深信重刑對預防犯罪沒有實益

    人們習慣于認為,，只有判處重刑,，才有利于預防犯罪。這是導致重刑的第一個原因,。

    其實,，這樣的觀念沒有任何實證根據(jù)，只是人們的一種感覺,。法官應當意識到,，重刑不是預防犯罪的有效手段，也不一定具有報應的正義性,。一方面,，當今的報應觀念，已不再是以眼還眼,、以牙還牙的“等同報應法”,，而是強調(diào)由社會關系的應有狀態(tài)決定刑罰與犯罪的等價性。所以,，報應的基準一直在隨著時代的變化而變化,。例如，在當今社會,，極為嚴重的刑罰已經(jīng)不是與盜竊罪等價的刑罰,。另一方面，預防犯罪也不依賴重刑,。對于具有一定規(guī)范意識的人而言,，輕微的刑罰就足以使其對犯罪產(chǎn)生反對動機；對于沖動犯或者基于僥幸心理犯罪的人而言,，再重的刑罰也難以起到抑止作用,。即使對故意殺人罪的預防，也不依賴于死刑與其他重刑,。正如德國學者所言：“謀殺誠然是最嚴重的犯罪,，但不能由此得出謀殺者具有特別危險的結論,。事態(tài)恰好相反。被釋放的謀殺者再犯罪的現(xiàn)象,，極為罕見,，而且這也是容易說明的。因為大多數(shù)的謀殺者,，絕對不是傾向犯,，也不是職業(yè)犯罪者，完全是在特殊的,、幾乎不能反復的狀況下殺人的沖突犯,。誠然，謀殺者中,，也有對公共具有危險性因而不能釋放的人,，但是，并沒有為此而對人判處終身自由刑（而且也包括有時所要求的不定期刑）的必要,。對于公共的正當?shù)陌踩?，采取保安拘禁或者收容于精神醫(yī)療設施就足夠了。但這只是針對重大危險的極端手段,。”（[德]Arthur Kaufmann：《轉換期の刑法哲學》,，上田健二監(jiān)譯，成文堂1993年版,，第265頁）,。更為重要的是，不管是否保留死刑,，各國的故意殺人罪的發(fā)案率一直都相當穩(wěn)定（見圖表）,。

    美國與日本都保留了死刑，但故意殺人罪的發(fā)生率相差很遠,。法國,、德國與英國都廢除了死刑，但其故意殺人罪的發(fā)生率卻介于美國與日本之間,。而且,，日本的量刑明顯輕于美國，總體上也輕于法國,、德國與英國,。2008年，日本地方裁判所判決的故意殺人案的被告人數(shù)為590人,，其中,，判處死刑的3人，判處無期徒刑的16人,，判處有期徒刑的561人（其中,，106人被宣告緩刑,，占有期徒刑的18.9%），宣告無罪的4人,，作其他處理的6人,。這充分說明，死刑對抑止故意殺人罪并沒有明顯作用,。

    再來看看我國故意殺人案件的發(fā)生數(shù)量,。1995年為27356起，1998年為27670起,，2000年為28429起,，2002年為26276起，2004年為24711起,，2006年為17936起，2007年為16119起,，2008年為14811起,，2009年為14677起，2010年為13410起,。顯然,，故意殺人案件雖然在2000年以前處于上升趨勢，但在2000年以后逐年下降,。然而,，2000年以后對死刑的適用比以前更為嚴格。尤其是2007年,，最高人民法院收回了死刑核準權,，死刑案件的不核準率達到15%，死刑緩期執(zhí)行的人數(shù)超過了死刑立即執(zhí)行的人數(shù),。這與2007年后故意殺人案件明顯下降形成鮮明對比,，也充分說明，死刑與故意殺人案件的發(fā)生量沒有必然聯(lián)系,。換言之,，故意殺人案件的減少并不依賴死刑。

    事實勝于雄辯,。法官們應當意識到,，我國刑法規(guī)定的法定刑較重，適當判處較輕的處罰,，有利于刑罰朝著合理方面發(fā)展,。刑罰的完善總是隨著刑罰的寬大程度一起并進。“在公民享有巨大自由的地方,，……公民也將生活在一種更高的富裕水平之中,；他的心靈將會更為輕松愉快,，他的幻想將會更為動人，而刑罰將能夠在嚴厲方面有所松馳,，又不喪失其效果,。”（[德]威廉·馮·洪堡：《論國家的作用》，林榮遠,、馮興元譯,，中國社會科學出版社1998年版，第145頁）刑罰處罰程度由重到輕,，是歷史發(fā)展的進步表現(xiàn)與必然結果,。雖然“輕刑化”是一個漸進的過程，但法官們應當牢記量刑的總體趨勢必然朝著輕緩方向發(fā)展,。在法定刑較重的立法例之下,，尤其要意識到這一點，并善于通過“減輕處罰”順應刑罰的發(fā)展趨勢,。

    二,、應當考慮法定刑的分配

    不考慮法定刑的分配，是導致重刑的第二個原因,，也是導致量刑不公正的重要原因,。

    刑法分則所規(guī)定的法定刑均有幅度，一個幅度中可能含有由輕到重的不同刑種,。在這種場合,，并不意味著法官正確地選擇了法定刑之后，可以隨意科處其中的任一刑罰,，而是要考慮到法定刑的分配,。亦即，適用某個法定刑的罪狀,，同樣會包含輕重不同的類型或者情節(jié),，在這種場合，對于屬于較輕類型或者較輕情節(jié)的案件,，不得適用較重的刑罰,，更不得適用最重的刑罰。例如,，根據(jù)刑法第二百六十三條的規(guī)定,，搶劫致人重傷、死亡的,，“處十年以上有期徒刑,、無期徒刑或者死刑”。這個法定刑有一個幅度,，與之相應,，搶劫致人重傷,、死亡的違法性與有責性也存在不同的程度，所以,，需要進行適當?shù)姆峙?。換言之，撇開其他情節(jié)不論,，搶劫致人重傷,、死亡至少可以分為四種情形：（1）搶劫過失致人重傷，（2）搶劫故意致人重傷,，（3）搶劫過失致人死亡,，（4）搶劫故意致人死亡。將法定刑的內(nèi)容與罪狀所包含的情形進行比較和分配,，就可以得出如下結論：對第（1）,、（2）兩種情形，只能適用有期徒刑,；對第（3）種情形通常也只能適用有期徒刑,，或者充其量在特殊情況下可能適用無期徒刑；只有第（4）種情形,，才有可能（而不是必須）適用死刑。

    人們習慣于認為,，根據(jù)法條的文字表述,，對于第（1）種情形也可以判處死刑。其實,，這樣的觀點只是對法條文字的形式化解讀,，并沒有把握法條的真實含義。“律法的字面意義與精神意義之間存在著人人皆知的區(qū)別,，這種區(qū)別使人認識到,，不管我們擁有什么樣的集成法典的、一致同意的立法定義,，都額外存在一種超越字面意義層面的道德和精神闡釋,。”（[英]拉曼·塞爾登編：《文學批評理論》，劉象愚,、陳永國譯,，北京大學出版社2000年版，第306頁）僅僅按照字面含義解釋刑法的做法,，只不過是一種徹底的文本主義,，但一種徹底的文本主義者會導致荒謬的解釋結果。公平正義,，是刑法的基本價值,，如果對上述第（1）,、（2）、（3）種情形也判處死刑,，明顯違背刑法的公平正義,。反之，只有考慮到法定刑的分配,，將罪狀所包含的輕重類型與法定刑的輕重程度進行對應性考量,，才能實現(xiàn)刑法的公平正義。再如,，根據(jù)刑法第二百三十六條的規(guī)定,，“強奸婦女、奸淫幼女多人的”,，處“十年以上有期徒刑,、無期徒刑或者死刑”。三人才能稱為多人,。顯然,，如果沒有其他從重處罰的情節(jié)，對于強奸三人的,，只能判處十年有期徒刑,，而不能判處更重的刑罰。因為強奸三人剛剛達到適用上述法定刑的起點,；對剛達到起點的犯罪,，只能適用最低刑。如果判處更重的刑罰,，就是違背立法精神的,，或者說實質(zhì)上是違反刑法的。

    三,、應當銘記最嚴重的案件并未發(fā)生

    認為自己手中的案件是最嚴重的案件,，因而判處最重的刑罰，是導致重刑的第三個原因,。

    西方國家的法官很少選擇最重刑,，一般也不會選擇法定刑中間線以上的刑罰。據(jù)筆者所知,，日本的法官通常在法定刑內(nèi)選擇最輕的刑罰,，德國的法官通常在法定刑中最輕的三分之一區(qū)間判處刑罰。這是因為,，如果動輒判處最重的刑罰,，那么，將來發(fā)生更嚴重的犯罪時，也只能判處最重的刑罰,，于是前后的判決違反了比例原則與公平原則,。反過來說，法官應當意識到,，量刑必須公正,，法官只能見到最輕的犯罪案件，而現(xiàn)在不可能遇到最嚴重的犯罪案件,?；蛘哒f，迄今為止,，沒有發(fā)生過最嚴重的案件,，最嚴重的案件永遠發(fā)生在以后。如果意識到這一點,，那么,，法官就不會動輒對眼前的犯罪判處最重的刑罰。

    例如,，普通搶劫的法定刑為“三年以上十年以下有期徒刑”，那么,，什么案件可以判處九年或者十年有期徒刑,？一方面，要考慮普通搶劫與加重搶劫的關系,，另一方面要意識到那些（不構成加重搶劫的）普通搶劫中的最嚴重情形并沒有發(fā)生。例如,，對于以暴力搶劫他人9000元財物的行為（假定搶劫罪數(shù)額巨大的起點為1萬元），就不應當判處九年或者十年徒刑,，因為可能發(fā)生搶劫他人價值9000元財物且致人輕傷的案件。進一步說,，對于搶劫他人價值9000元財物且致一人輕傷的案件,，也不應當判處九年或者十年徒刑,，因為可能發(fā)生搶劫他人價值9900元財物且致二人或者三人輕傷的案件。再如,，盜竊罪的最高一檔法定刑為“十年以上有期徒刑或者無期徒刑”。當一位法官面對被告人盜竊了200萬元現(xiàn)金的案件時,，不要以為此案最嚴重,，因而不要判處無期徒刑,，因為可能發(fā)生盜竊500萬元現(xiàn)金的案件。下一次果真遇到了盜竊500萬元現(xiàn)金的案件時,，也不要以為它是最嚴重的，因為可能發(fā)生盜竊800萬元現(xiàn)金的案件,。

    不難看出,，只要法官銘記最嚴重的案件并未發(fā)生，就會將最嚴重的刑罰留在以后,，于是對眼前的案件一般就不會判處最重的刑罰。由此也可以看出,，規(guī)定達到一定標準就必須判處最高刑的做法（如盜竊50萬元就判處無期徒刑）,，既導致量刑過重，也導致量刑不公,，并不可取。

    四,、應當反思想定更重法定刑的做法

    想定存在更重的法定刑,，是導致重刑的第四個原因。

    根據(jù)筆者的觀察,，一些法官在量刑時，實際上自覺或者不自覺地想定了一種重于法定最高刑的刑罰,。

    例如,，甲實施合同詐騙罪，詐騙數(shù)額為4000萬元,。但是，甲如實坦白交代,，認罪態(tài)度很好,，具備法定從輕處罰的情節(jié),，而且承諾出獄后掙錢還給被害人，事實上甲也具有這種能力,。案件全部事實表明,，甲再犯罪的可能性很小。但是，法官依然判處甲無期徒刑,，并沒有從輕處罰,。為什么會有如此判決？是因為法官對合同詐騙罪想定了一個更重的法定刑：“根據(jù)本地以往的量刑實踐,，合同詐騙1000萬元就應當判處無期徒刑,，而甲詐騙了4000萬元，原本應當判處更重的刑罰,，但由于甲坦白,，所以，僅判處無期徒刑,。”可是,，何以存在一個“原本應當判處更重的刑罰”的想法,，原因在于法官想象的是,，合同詐騙4000萬元原本應當判處比無期徒刑更重的刑罰即死刑。然而,，刑法第二百二十四條并沒有對合同詐騙罪規(guī)定死刑,，只是地方的量刑實踐對合同詐騙1000萬元的要判處無期徒刑。其實,，即使合同詐騙1000萬元的應當判處無期徒刑,，可是在沒有更高法定刑的情況下，合同詐騙1億元也只能判處無期徒刑,。既然甲合同詐騙4000萬元也只應當判處無期徒刑,，那么，由于其具備法定的從輕處罰情節(jié),，就應選擇低于無期徒刑的刑罰,，亦即只能判處有期徒刑。

    再如,，乙故意殺害兩人,，即使有自首乃至立功表現(xiàn)，法官一般也會判處死刑立即執(zhí)行,。其中的理由是：“故意殺一人就應判處死刑立即執(zhí)行，殺害二人原本應當判處更重的刑罰,，所以,，即使有自首乃至立功表現(xiàn)，仍應判處立即執(zhí)行,。”可是,，哪里有比死刑立即執(zhí)行更重的刑罰？既然殺害兩人所適用的法定刑也是“死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑”,，那么,，在殺害兩人后自首乃至有立功表現(xiàn)的，就要從輕處罰,，而不得判處死刑立即執(zhí)行,。

    想定更重法定刑,，是缺乏罪刑法定主義觀念的表現(xiàn)。由此看來,，強化罪刑法定主義觀念,，有利于量刑的合理化,。

    殺人發(fā)生率 法國 德國 英國 美國 日本

    2000年 3.7 3.4 3.0 5.5 1.2

    2001年 3.9 3.2 3.3 5.6 1.1

    2002年 4.1 3.2 3.5 5.6 1.2

    2003年 3.6 3.1 3.3 5.7 1.2

    2004年 3.5 3.0 3.0 5.5 1.2

    2005年 3.5 2.9 3.2 5.6 1.1

    2006年 3.2 3.0 2.6 5.8 1.1

    2007年 3.0 2.9 2.6 5.7 1.0

    2008年 3.1 2.8 2.3 5.4 1.1

    2009年 2.6 2.8 2.2 5.0 0.9

    圖為五個國家每10萬人每年發(fā)生的故意殺人案件數(shù)（含故意殺人未遂案件，但美國除外）,。

[責任編輯:閆天舒]