關(guān)于勞動合同解除,，糾紛多因勞動者不認(rèn)同用人單位的解除理由,，或者是不滿意相應(yīng)的解除補償?shù)纫穑貏e是用人單位的單方解除行為,。

勞動合同解除這一行為，一旦操作不當(dāng)就極有可能導(dǎo)致違法解除,，而違法解除的法律后果要么導(dǎo)致用人單位不得不承擔(dān)雙倍的賠償金,，要么導(dǎo)致解除不能，不得不恢復(fù)勞動關(guān)系,，與最初的處理目標(biāo)背道而馳,。

那么哪些因素可能導(dǎo)致違法解除呢,？

這里我們以用人單位實務(wù)操作中比較傾向的違紀(jì)解除舉例說明。在違紀(jì)解除的情形下,，導(dǎo)致法律風(fēng)險發(fā)生的原因主要有三點：

一是事實不清,，即違紀(jì)行為未固定或者沒有充分證明違紀(jì)事實的證據(jù)；

二是依據(jù)不明,，即沒有配套的規(guī)章制度或者規(guī)章制度本身不適用勞動者,；

三是程序瑕疵，即用人單位在向勞動者出具單方解除通知前沒有告知工會,。

只要滿足以上三點中的任意一點,，用人單位都有可能面臨違法解除的風(fēng)險，特別是第一二點原因,。

那么在日常操作中,，用人單位如何去預(yù)防,？甚至規(guī)避嚴(yán)重違紀(jì)解除情形下的法律風(fēng)險呢？這里我們逐一說明：

一,、固定違紀(jì)證據(jù)

首先是關(guān)于違紀(jì)事實固定部分,，主要是指對員工違紀(jì)行為的固定。

在很多仲裁以及訴訟中案件中,，我們總會發(fā)現(xiàn)很多用人單位在違紀(jì)解除前,，證明違紀(jì)行為的證據(jù)并不是很充分，甚至有的確確實實存在違紀(jì)行為,，但卻沒有證明這一行為發(fā)生的任何載體的證據(jù)等就直接進(jìn)入到解除環(huán)節(jié),。

從公司角度，在發(fā)現(xiàn)員工存在違紀(jì)行為后,，公司不論是出于對本公司管理的需要,，還是為了警示其他員工，采取“快刀斬亂麻”的做法無可厚非,，畢竟事實固定是需要一定時間的,，然而在糾紛發(fā)生后，公司多因事實部分證據(jù)不足等導(dǎo)致不得不吃“啞巴虧”,。

勞達(dá)建議

所以我們建議廣大用人單位一定要樹立證據(jù)意識,。在日常員工管理及處理中，如果條件允許,，盡量多采用書面載體等形式進(jìn)行,。

特別提示：在仲裁以及訴訟中，仲裁員和法官所要看到的是證據(jù)所呈現(xiàn)、所證明的法律事實,，而非想當(dāng)然的“實際發(fā)生”的事實,。而我們?nèi)粘Ｖv的“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”中的“事實”,，同樣是指證據(jù)所證明的那個事實,。

那么有人或許會問：在實際操作中要怎么固定違紀(jì)行為呢？一般我們建議可以通過：

1）員工本人寫書面檢討

2）員工本人就某一行為的書面情況說明

3）錄音錄像

4）簽字確認(rèn)的談話記錄

5）證人證言等方式進(jìn)行

此時又有人會問：如果公司掌握的證據(jù)尚不足以達(dá)到單方解除的目的,，難道就放任,？

答案必然是否定的。

在這種情形下,，我們的確不建議公司直接以嚴(yán)重違紀(jì)進(jìn)行單方解除,，因為違法解除的可能性較大，法律風(fēng)險較高,。但這并不意味著放任,，相反我們則建議公司應(yīng)積極采取變通的處理措施，比如：

1）繼續(xù)收集員工違紀(jì)的證據(jù),，待收集了足夠的證據(jù)后再行處理

2）處罰降級,，以退為進(jìn)，累計處理

3）運用申辯程序,，包括員工溝通與工會介入等

4）轉(zhuǎn)違紀(jì)處理為勸辭處理等措施

二,、有合規(guī)的規(guī)章制度

其次是關(guān)于處理依據(jù)明確的部分,，主要是指有合法、有效適用且指向明確,、規(guī)定清晰的規(guī)章制度,。

如果說違紀(jì)事實是嚴(yán)重違紀(jì)解除的事實依據(jù)，那么規(guī)章制度則是制度依據(jù),。

眾所周知,，規(guī)章制度是企業(yè)的“內(nèi)部立法”，是企業(yè)進(jìn)行勞動管理的工具,。從一定意義上講,，企業(yè)進(jìn)行勞動管理，離不開完善有效的規(guī)章制度,。

在日常接觸代理的勞動爭議案件中,，我們也看到很多公司明明將員工的違紀(jì)行為書面固定，然因為沒有配套的規(guī)章制度或者因為員工的一句“我不知道”,，公司本身又不能證明員工知曉而處于被動,。

根據(jù)最高法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第19條：用人單位根據(jù)《勞動法》第四條之規(guī)定,，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律,、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的,，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù),。

不難發(fā)現(xiàn)，法律認(rèn)可的嚴(yán)重違紀(jì)的處理依據(jù)系合規(guī)的制度,。何為合規(guī)的規(guī)章制度,？一般兩大要件：

1）程序合法

第一要件是程序合法有效。即規(guī)章制度的制定,、修訂等流程需要符合法律規(guī)定,。根據(jù)《勞動合同法》等相關(guān)法律規(guī)定，要實現(xiàn)規(guī)章制度在發(fā)揮員工管理作用,，在制定或修訂規(guī)章制度時,，原則上需要經(jīng)過如下兩個程序：

一是民主程序

指公司制訂重要的規(guī)章制度時，應(yīng)當(dāng)聽取公司工會的意見,，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議,。即需要經(jīng)過全體員工或職工代表大會的討論，并聽取他們提出的方案,，然后需要經(jīng)過跟工會或職工代表協(xié)商確定,。

二是公示程序

是指企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照法律的規(guī)定，通過某種程序?qū)⒁?guī)章制度或重大事項的內(nèi)容使勞動者知曉,。即待規(guī)章制度定稿確定后,，還需要向全體員工公示，或者告知員工,。公示或直接告知員工的方式有很多種,，但無論哪種方式，其目的都在于讓員工知曉,，以便在實際勞動過程中遵守執(zhí)行,。

企業(yè)可以根據(jù)實際情況來選擇合適的方式，但務(wù)必取得能夠證明已經(jīng)公示或直接告知員工的證據(jù),，比如讓員工簽收等,。

常見公示及取證方式：

1.規(guī)章制度傳閱或每人一份，并通過制作表格進(jìn)行簽字確認(rèn),，或制作單頁聲明由員工簽字,，內(nèi)容包括確認(rèn)已閱讀且承諾遵守；

2.進(jìn)行規(guī)章制度的培訓(xùn),，參與人員在注明培訓(xùn)內(nèi)容的簽到表上簽到或提交培訓(xùn)心得,、組織培訓(xùn)考試等；

3.通過宣傳欄或局域網(wǎng)或電子郵件等方式公示，并讓員工書面確認(rèn)已知悉并承諾遵守,。

前兩種是我們比較推崇的,，操作上或許相對復(fù)雜，但最為穩(wěn)妥,。

特別提示：無論何種方式公示,，最終都需落實在員工簽字確認(rèn)已閱讀且承諾遵守相關(guān)規(guī)章制度，且保證系本人簽字,，避免代簽等現(xiàn)象,。

2）內(nèi)容合法合理

第二要件是內(nèi)容合法合理,。即規(guī)章制度制定或修訂后的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定，不能違反法律強制性規(guī)定,，同時應(yīng)具備合理性,，符合社會的普遍認(rèn)知，且不違反公序良俗,、誠實信用等原則,。

在合法性的控制上，需要用人單位在制定或修訂規(guī)章制度前,，做好相關(guān)法律法規(guī)的查閱工作,，必要時可以向有關(guān)部門或機構(gòu)提出咨詢，最大限度確保不出現(xiàn)違法條款,；

在合理性的控制上,，需要用人單位在制定或修訂時盡量從普通人角度思考，或者采取換位思考等方式,；在征求員工意見等時,，可重點提出相關(guān)條款，征求大家意見,。從而更大程度地確保制度內(nèi)容的合理性,。

此外，規(guī)章制度的制定還需要注意技術(shù)要求,，要做到語言準(zhǔn)確,、邏輯清晰、責(zé)任明確,、靈活開放,。如果規(guī)章制度的規(guī)定混亂、模棱兩可,，甚至責(zé)任不明的,，那么即便該制度經(jīng)過了民主公示流程,，內(nèi)容本身也合法合理的，其也不能實際發(fā)揮其應(yīng)有的作用,。

3）單方解除的需要程序完備

最后是關(guān)于單方解除下的程序完備部分,，主要是指經(jīng)過了事前通知工會這一程序。

根據(jù)《勞動合同法》第43條之規(guī)定,，用人單位單方解除勞動合同,，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人單位違反法律,、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正,。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見,，并將處理結(jié)果書面通知工會。

也就是說如果公司在沒有通知工會的前提下行使解除權(quán)的,，將面臨違法解除的法律風(fēng)險,。當(dāng)然，程序瑕疵部分的風(fēng)險相較于前兩者,，并不算嚴(yán)重,。

因為根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十二條的規(guī)定，建立了工會組織的用人單位解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條,、第四十條規(guī)定,，但未按照勞動合同法第四十三條規(guī)定事先通知工會，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求用人單位支付賠償金的,，人民法院應(yīng)予支持,，但起訴前用人單位已經(jīng)補正有關(guān)程序的除外。

即公司在解除當(dāng)下的程序瑕疵在發(fā)生糾紛后仍有補正的機會,。即便如此,，我們?nèi)匀唤ㄗh用人單位在向員工送達(dá)單方解除通知前，經(jīng)過通知工會這一法定程序為佳,。

一來總是借助補正的手段很有可能給公司造成一種解除時不通知工會并沒有法律風(fēng)險的錯覺,；二來則是通過借助補正手段，恰恰說明了公司在解除這一操作上存在實際程序瑕疵,。

既然事后需要通過補正,，那何不在處理當(dāng)下就一次性完整的操作呢,？豈不更省時省力？除了以上三個注意要點外,，對于違紀(jì)行為的處理,，用人單位還需要注意如下一些問題：

第一,，關(guān)于處理的及時性問題。

一般我們并不樂見“秋后算賬”,，相反我們建議用人單位及時處理,，甚至可以在規(guī)章制度中就相關(guān)處理設(shè)定相應(yīng)的時限。這主要是從“合理性”這一角度出發(fā),。

比如,，一個公司在對員工進(jìn)行解除處理時，有一個事實是其兩年前的行為,，而這一行為當(dāng)時公司并沒有處理,，那么此時公司解除行為的合理性極有可能被質(zhì)疑，甚至被誤以為公司存在“惡搞”員工的故意,。

第二,，關(guān)于解除通知的送達(dá)問題，這主要跟仲裁時效相關(guān),。

根據(jù)最高法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第1條的規(guī)定,，因解除或者終止勞動關(guān)系產(chǎn)生的爭議，用人單位不能證明勞動者收到解除或者終止勞動關(guān)系書面通知時間的,，勞動者主張權(quán)利之日為勞動爭議發(fā)生之日,。

所以我們建議用人單位可以在合同中約定送達(dá)地址，并進(jìn)一步完善送達(dá)程序,。

第三,，則是當(dāng)下的一個司法環(huán)境，這同樣對用人單位在決策時有重要影響,。

毋庸置疑,，實務(wù)中，仲裁和法院是存在保護(hù)弱勢群體這一心理傾向的,，即傾向保護(hù)勞動者,。對于這種情況，我們建議用人單位在違紀(jì)解除處理上要謹(jǐn)慎,。如果解除前提不符合,，不論是事實還是依據(jù)不足或不明的，多考慮變通措施,，比如勸退等以達(dá)到合法,、高效、低風(fēng)險的解除,。