【案例介紹】

       劉某2013年8月25日入職某學(xué)校,，在學(xué)校食堂從事廚師工作,，月工資4300元，學(xué)校只在每學(xué)期學(xué)生在校時(shí)與劉某簽訂5個(gè)月的非全日制臨時(shí)用工協(xié)議,，學(xué)生放假時(shí)學(xué)生食堂停業(yè)不發(fā)工資，開學(xué)后再次簽訂5個(gè)月協(xié)議。從2013年入職以來學(xué)校一直按照上述方式與劉謀簽訂用工協(xié)議并發(fā)放工資,。2019年2月24日開學(xué)時(shí)，學(xué)校要求劉某簽訂保證書,，保證自己將來離職時(shí)不會申請仲裁,，劉某拒簽，學(xué)校告知不在使用劉某,。次日劉某提請仲裁,，請求裁決學(xué)校補(bǔ)繳2013年入職以來的養(yǎng)老保險(xiǎn)、支付未簽訂書面勞動合同的雙倍工資及違法解除的經(jīng)濟(jì)賠償金,。請問劉某入職時(shí)間如何認(rèn)定,，工齡如何計(jì)算？

【討論摘錄】

【案例分析】

因?yàn)榻裉彀咐懻撝写蠹乙庖姺制绫容^大,，先上一批裁判意見供參考：

一,、認(rèn)為工齡連續(xù)計(jì)算并支付寒暑假待遇

1、江蘇省宿遷市中級人民法院（2017）蘇13民終2773號民事判決書中認(rèn)為：用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系,。本案中,，何慶華自1990年8月到樹強(qiáng)中學(xué)從事后勤廚師等勞動，雙方即構(gòu)成勞動關(guān)系,。由于學(xué)校工作時(shí)間有寒暑假的特殊性,，但即使在暑假期間學(xué)校也仍然會安排其從事其他后勤事務(wù),，故何慶華雖然不是一直持續(xù)提供勞動，但仍應(yīng)該認(rèn)定其與樹強(qiáng)中學(xué)構(gòu)成一個(gè)連續(xù)的勞動合同關(guān)系,，否則因?yàn)橛萌藛挝挥霉r(shí)間的特殊性而被認(rèn)定為多個(gè)單獨(dú)的勞動合同對一個(gè)勞動者來說也是顯失公平,。

2、湖南省長沙市中級人民法院（2017）湘01民終5253號民事判決書中認(rèn)為：博才小學(xué)放寒暑假是根據(jù)國家的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行的,，不是周建業(yè)的原因造成的,，寒暑假期間周建業(yè)未為博才小學(xué)提供勞動也不是周建業(yè)的原因造成的，博才小學(xué)應(yīng)參照《工資支付暫行規(guī)定》的規(guī)定支付周建業(yè)寒暑假相應(yīng)的停工津貼,。

3,、陜西省勞動爭議仲裁委員會（2014）陜勞仲案字第832號仲裁裁決書中認(rèn)為：教育機(jī)構(gòu)用人單位寒暑假期間安排勞動者休假的，應(yīng)與勞動者協(xié)商約定此期間的勞動報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn),，并支付勞動報(bào)酬,。雙方對寒暑假工資未作約定的，用人單位應(yīng)當(dāng)在保證勞動者寒暑假休假期間基本生活的原則下,，向勞動者支付不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的勞動報(bào)酬,。本案中，申請人根據(jù)被申請人的規(guī)章制度及安排在寒暑假期間休假,，系被申請人根據(jù)其教育機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)需要的安排,。申請人在寒暑假休假期間，被申請人未支付其寒暑假工資,，不符合法律法規(guī)之規(guī)定,，本會不予認(rèn)可。現(xiàn)申請人主張被申請人支付寒暑假工資,，理由成立,，本會應(yīng)予支持。

二,、認(rèn)為寒暑假不在合同期內(nèi)不支付待遇

1,、重慶市第三中級人民法院 （2016）渝03民終2852號民事判決書中載明：至于吳畏要求按照學(xué)校教師的標(biāo)準(zhǔn)支付其寒暑假工資和相關(guān)待遇的請求，一審法院認(rèn)為,，我國《教師法》第七條明確規(guī)定,，按時(shí)獲取工資報(bào)酬，享受國家規(guī)定的福利待遇以及寒暑假期的帶薪休假是教師應(yīng)享有的權(quán)利,。吳畏在學(xué)校食堂工作,，不屬于教師職業(yè)，不享有寒暑假期工資等屬于教師享有的相關(guān)待遇,，且寒暑假也不在雙方約定的勞動合同期間,，故對吳畏的該項(xiàng)要求不予支持。

2,、天津市河?xùn)|區(qū)人民法院 （2014）東民初字第2221號民事判決書中認(rèn)為：關(guān)于原告要求被告支付寒暑假工資的請求,，我國《教師法》明確規(guī)定,，按時(shí)獲取工資報(bào)酬，享受國家規(guī)定的福利待遇以及寒暑假期的帶薪休假是教師應(yīng)享有的權(quán)利,。原告在學(xué)校從事廚師工作,，不屬于教師職業(yè)，不享有寒暑假期工資,，另外原告在寒暑假期未提供勞動,，因此被告不需在寒暑假期間向原告支付工資。故本院對原告要求被告支付寒暑假期間工資的訴訟請求,，不予支持,。

3、湖南省婁底市中級人民法院湖南省婁底市中級人民法院（2018）湘13民終701號民事判決書中認(rèn)為：原,、被告之間實(shí)行一期一聘,，寒暑假期間并不在聘用期內(nèi)，因此對原告主張寒暑假工資,、高溫補(bǔ)助,、年休假工資的請求，沒有事實(shí)和法律依據(jù)不予支持,。

4,、內(nèi)蒙古自治區(qū)通遼市中級人民法院（2014）通民終字第943號民事判決書中認(rèn)為：關(guān)于對支付寒暑假期間的工資、給付加班費(fèi)的主張,，原審認(rèn)為因雙方約定工作期間為學(xué)生上學(xué)時(shí)間提供服務(wù),，并支付報(bào)酬,，并非整天工作,，工作是有時(shí)間段的，故上訴人的上述主張沒有法律依據(jù),，對此原審法院判決不予支持該部分主張的理由成立,。

三、是否支付寒暑假待遇根據(jù)雙方約定

    重慶市第五中級人民法院（2015）渝五中法民終字第08081號中認(rèn)為：余天德,、來蘇中學(xué)雖然簽訂了多次合同,，但根據(jù)學(xué)校工作的特殊性，以及雙方部分勞動合同中的合同期限并未包含寒假,，但卻約定寒假期間來蘇中學(xué)需向余天德發(fā)放生活費(fèi),、來蘇中學(xué)持續(xù)未間斷地為余天德繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)等特點(diǎn)，一審法院認(rèn)定來蘇中學(xué),、余天德存在連續(xù)的的勞動關(guān)系,，并無不當(dāng)。由此,，來蘇中學(xué)應(yīng)當(dāng)向余天德支付寒假期間工資和失業(yè)保險(xiǎn)待遇損失,。余天德自行繳納了來蘇中學(xué)應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi),，來蘇中學(xué)應(yīng)當(dāng)將該部分返還給余天德。

四,、最后再簡要說一下個(gè)人觀點(diǎn)

1,、本案屬于全日制勞動關(guān)系還是非全日制

認(rèn)定合同的性質(zhì)應(yīng)該以勞動合同約定的具體內(nèi)容為判斷基準(zhǔn)，而不能只看合同的名稱,，本案雖然學(xué)校將合同名稱叫做“臨時(shí)用工協(xié)議”,，但實(shí)際上約定的勞動者固定提供勞動獲取報(bào)酬的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，所以應(yīng)該認(rèn)定為“勞動合同”,；同理,，合同名稱里出現(xiàn)了“非全日制”，那么實(shí)際屬于何種用工關(guān)系還要結(jié)合客觀事實(shí)去認(rèn)定,，本案中勞動者每天在食堂固定工作一整天,，且學(xué)校也是按月支付工資，這明顯不符合非全日制用工的法定形式,，所以應(yīng)該認(rèn)定勞動者與學(xué)校之間建立的是全日制的事實(shí)勞動關(guān)系,。

2、關(guān)于勞動關(guān)系連續(xù)計(jì)算還是分段計(jì)算

學(xué)校作為特殊的用人單位,，其寒暑假屬于一個(gè)特殊經(jīng)營狀態(tài),。在《教師法》中明確規(guī)定，按時(shí)獲取工資報(bào)酬,，享受國家規(guī)定的福利待遇以及寒暑假期的帶薪休假是教師應(yīng)享有的權(quán)利,。同樣的用人單位、同樣的工作時(shí)間,、同樣作為勞動者的廚師,，我認(rèn)為不應(yīng)該區(qū)別對待，否則會存在明顯的職業(yè)歧視,。結(jié)合學(xué)校特殊的用工模式,，即便分段簽訂了用工合同，但實(shí)際上每個(gè)學(xué)期都連續(xù)工作,，中間不存在整月或整學(xué)期的中斷,，就應(yīng)該認(rèn)定為屬于一個(gè)連續(xù)的勞動關(guān)系，而不應(yīng)該認(rèn)定為多個(gè)分段勞動關(guān)系,，否則對勞動者有失公平,。

3、關(guān)于寒暑假是否支付工資及標(biāo)準(zhǔn)

如前所述,，如果認(rèn)定勞動者與學(xué)校建立的是一個(gè)連續(xù)的勞動關(guān)系,，那么寒暑假不能提供勞動并非勞動者原因造成，作為用人單位應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法定義務(wù)。根據(jù)《工資支付暫行規(guī)定》第十二條之規(guī)定,，非因勞動者原因造成單位停工,、停產(chǎn)在一個(gè)工資支付周期內(nèi)的，用人單位應(yīng)按勞動合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資,。超過一個(gè)工資支付周期的,，若勞動者提供了正常勞動，則支付給勞動者的勞動報(bào)酬不得低于當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn),；若勞動者沒有提供正常勞動,，應(yīng)按國家有關(guān)規(guī)定辦理?！?/span>陜西省企業(yè)工資支付條例》第二十五條規(guī)定,，用人單位停工停業(yè)，未超過一個(gè)工資支付周期的,，應(yīng)當(dāng)按照勞動合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資,。用人單位停工停業(yè)，超過一個(gè)工資支付周期的,，對沒有解除勞動合同,，也沒有安排工作的勞動者，應(yīng)當(dāng)按照不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的75%支付勞動者生活費(fèi),。因此,，在寒暑假期間，放假第一個(gè)月學(xué)校應(yīng)該按照原工資標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資,，第二月（一般情況寒暑假不超過2個(gè)月）按照不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的75%支付勞動者生活費(fèi),。