編輯︱張約文,，北京煒衡（杭州）律師事務(wù)所

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《勞動合同法》第四十二條,、第四十五條規(guī)定，“女職工在孕期,、產(chǎn)期、哺乳期的,，用人單位不得依照本法第四十條 、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同”,、“勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時終止”。但是,，實踐中仍有用人單位因種種原因違法解除三期女職工的勞動合同，而三期女職工也出于各方面的考慮,，最終接受用人單位的違法解除,。但女職工同時也提出，公司除支付賠償金外,，還應(yīng)對其孕期、產(chǎn)期,、哺乳期工資損失,、醫(yī)療費、社保等作一定的補償,。三期女職工的前述要求能否得到法律支持,？

一,、女職工的主要三期待遇

二,、違法解除三期女職工的賠償項目

（一）法律規(guī)定

1,、賠償金

《勞動合同法》第八十七條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金”,。

2、三期待遇損失

因用人單位解除勞動關(guān)系,，不再繼續(xù)繳納社會保險,，可能會導(dǎo)致女職工孕期,、產(chǎn)期,、哺乳期工資損失、無法從生育保險基金領(lǐng)取生育醫(yī)療費用以及社會保險中斷等損失,。

對于上述三期待遇損失，《勞動合同法》并未明確規(guī)定,。但是，女職工可以考慮根據(jù)《勞動法》和《勞動部關(guān)于發(fā)布<違反勞動法有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法的通知》來主張三期待遇損失,。

《勞動法》第九十八條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責(zé)令改正,；對勞動者造成損害的,，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！?/p>

勞動部關(guān)于發(fā)布《違反<勞動法>有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法的通知》（勞部發(fā)〔1995〕223號）第二條規(guī)定：“用人單位有下列情形之一，對勞動者造成損害的,，應(yīng)賠償勞動者損失：……（三）用人單位違反規(guī)定或勞動合同的約定侵害女職工或未成年工合法權(quán)益的”

另外，廣州,、深圳等地對違法解除勞動關(guān)系后的三期待遇有明確規(guī)定，廣州予以支持,，而深圳則經(jīng)歷了從支持到否定的轉(zhuǎn)變。

廣州中院《民事審判若干問題的解答（2010年）》

十五,、女職工在懷孕期間被用人單位解雇，因客觀原因造成三期待遇損失的,，如何補償,？

 

答：產(chǎn)期應(yīng)按正常工資標準足額支付，哺乳期和孕期可按其本人正常工資的20%支付,，但不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標準。

《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件相關(guān)法律適用問題的座談紀要》（深中法2006[88]號）是支持三期待遇損失的,，但2015年9月2日發(fā)布的《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件的裁判指引》已經(jīng)改變了之前的做法。

《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件的裁判指引》（2015年9月2日）

第101條,、用人單位違法解除與“三期”內(nèi)女職工的勞動合同，女職工要求繼續(xù)履行勞動合同的,，應(yīng)撤銷用人單位解除勞動合同的決定，雙方繼續(xù)履行勞動合同,；造成該女職工工資收入損失的，用人單位還應(yīng)支付違法解除勞動合同期間的工資,。在案件處理過程中勞動合同期限屆滿的，應(yīng)在撤銷用人單位解除勞動合同決定的同時,，認定雙方勞動合同終止，判令用人單位支付女職工工資和福利待遇至勞動合同終止之日以及終止勞動合同的經(jīng)濟補償,。

 

女職工未要求繼續(xù)履行勞動合同或勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的,，應(yīng)認定雙方勞動合同解除，并依據(jù)《勞動合同法》第四十八條和第八十七條的規(guī)定,，由用人單位支付違法解除勞動合同賠償金。

（二）相關(guān)案例

1,、僅支持賠償金，否定三期待遇損失

（1）主張尚未發(fā)生的三期待遇損失沒有事實和法律依據(jù)

案例1：向婭瓊與成都好掌柜金融服務(wù)外包有限公司勞動爭議（（2014）高新民初字第2811號）

 

成都高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院認為,，在原、被告勞動關(guān)系已經(jīng)被解除的情況下,，原告主張被告以用人單位的身份支付原告尚未發(fā)生的三期待遇沒有事實和法律依據(jù)。若原告主張被告單方解除的行為違法,，應(yīng)按照《中華人民共和國勞動合同法》的規(guī)定主張被告支付違法解除勞動合同經(jīng)濟賠償金或者要求繼續(xù)履行勞動合同，而原告在不要求被告繼續(xù)履行合同的情況下主張雙方的勞動關(guān)系繼續(xù)存在而要求被告支付三期待遇不能成立,。

（2）用人單位已繳納生育保險，員工因生育應(yīng)享受的生育醫(yī)療費用及生育津貼均由生育保險基金支付

案例2：重慶市綠滿家實業(yè)有限公司與鄒子君勞動爭議（（2014）巴法民初字第03729號）

 

重慶市巴南區(qū)人民法院認為,，因綠滿家公司在鄒子君工作期間為其參加了生育保險及失業(yè)保險，根據(jù)《重慶市職工生育保險暫行辦法》第十二條：“生育保險基金用于下列支出：（一）生育生活津貼,；（二）生育及其并發(fā)癥醫(yī)療費用；（三）計劃生育手術(shù)費用,；（四）國家及市政府規(guī)定列入生育保險基金開支的其他費用”的規(guī)定，鄒子君因生育應(yīng)享受的生育醫(yī)療費用及生育津貼均由生育保險基金支付,，故對鄒子君要求綠滿家公司支付生育醫(yī)療費用及生育津貼的訴請，不予支持,。

2、支持賠償金和三期待遇損失

（1）違法解除勞動關(guān)系造成三期待遇損失,，應(yīng)予以補償

案例3：丘海鈴、廣州譜萊聲音響設(shè)備有限公司勞動爭議（（2017）粵01民終15591號）

 

廣州市南沙區(qū)人民法院認為,，譜萊聲公司解除與丘海鈴的勞動關(guān)系違法，需向丘海鈴支付違法解除勞動關(guān)系的賠償金,。丘海鈴懷孕期間被譜萊聲公司解雇，客觀上造成丘海鈴三期待遇損失,，譜萊聲公司應(yīng)予以補償。產(chǎn)期應(yīng)按正常工資標準足額支付,，孕期和哺乳期可按其本人正常工資的20%支付,，但不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標準。

 

廣州市中級人民法院認為,，譜萊聲公司非法解除勞動關(guān)系導(dǎo)致丘海鈴孕期、產(chǎn)假,、哺乳期期間工資待遇損失,，原審判決譜萊聲公司予以補償,，于法有據(jù)，本院予以確認,。

（2）勞動合同延續(xù)至哺乳期滿終止，員工理應(yīng)享有三期待遇,，因用人單位原因?qū)е聠T工不能享受生育保險待遇的，由用人單位支付

案例4：金生娟訴紹興英之杰汽車銷售服務(wù)有限公司勞動爭議（（2013）浙紹民終字第729號）

 

紹興市越城區(qū)人民法院認為,，雙方之間的勞動合同應(yīng)延續(xù)至原告哺乳期結(jié)束時終止。原告主張的生育保險待遇損失,，根據(jù)該院查明的事實，被告自2011年11月起停止為原告繳納生育保險,，依據(jù)《企業(yè)職工生育保險試行辦法》規(guī)定，女職工生育按照法律,、法規(guī)的規(guī)定享受產(chǎn)假、產(chǎn)假期間的生育津貼和醫(yī)療補償費,。根據(jù)《紹興市區(qū)實行生育保險與醫(yī)療保險協(xié)同推進實施辦法》的規(guī)定，用人單位及其職工按規(guī)定參加生育保險并履行繳費義務(wù)，連續(xù)繳費累計滿六個月以上是職工享受生育保險待遇的前提條件?，F(xiàn)被告未為原告連續(xù)繳納生育保險費滿六個月,，導(dǎo)致原告不能依法享受生育保險待遇，根據(jù)該實施辦法規(guī)定原告因生育發(fā)生的費用,，應(yīng)由被告參照實施辦法規(guī)定支付,。原告系平產(chǎn)，其因生育發(fā)生的醫(yī)療費用超出定額標準,，根據(jù)該辦法規(guī)定，該院依法調(diào)整為2500元,。同時根據(jù)該實施辦法，原告可享受90天的生育津貼,，該院按紹興市越城區(qū)2010年度職工月平均工資的300%調(diào)整為22451.25元。

 

紹興市中級人民法院認為,，雙方勞動合同延續(xù)至被上訴人哺乳期結(jié)束時為止，是依據(jù)勞動合同法的規(guī)定,、基于被上訴人懷孕的自然事實產(chǎn)生的勞動合同自動延續(xù),，不屬于《勞動合同法》第四十八條所稱的“勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同”的情形,，在勞動合同自動延續(xù)期間，被上訴人作為上訴人公司的員工,，理應(yīng)享有相應(yīng)的職工福利待遇。結(jié)合被上訴人金某某于2012年3月15日分娩的實際情況,，原審法院支持被上訴人金某某六個月的哺乳期，由此判令上訴人某公司為被上訴人金某某補繳2011年11月份起至2012年9月份止的基本養(yǎng)老保險費,，并無不當(dāng),，本院依法予以支持,。

三、總結(jié)

對于三期待遇,，建議女職工與用人單位協(xié)商，用人單位亦可以衡量三期待遇成本和繼續(xù)履行勞動合同的成本,，商定協(xié)商解除方案,。對于協(xié)商不成的，若女職工通過仲裁,、訴訟來主張三期待遇損失，需要考慮到三期待遇損失是否已經(jīng)發(fā)生或?qū)嶋H存在,，以及個別或全部三期待遇損失主張無法得到支持的風(fēng)險,。