在設有項目公司的PPP項目中，政府方及其延請的咨詢機構一般都比較重視并嚴格要求社會資本履行股東出資義務,，但有時又會有意無意忽視了本方的股權出資事宜,。其中有些項目的實施方案、合同等文件對于政府方的出資安排太過隨意,，或是不知所云,，或是語焉不詳，乃至于法無據(jù)（涉及非貨幣出資時尤甚）,。一旦操作不慎,，極易導致政府方出資瑕疵。本文將通過在財政部PPP項目管理庫選取的幾個典型案例來揭示,、分析相關法律風險,。

案例1

某污水PPP項目將項目公司注冊資本設定為69290.66萬元，要求：社會資本出資65826.127萬元,，持股95%,，以現(xiàn)金形式注入并經(jīng)審計確認；政府方出資代表（以下簡稱“政府股東”）以經(jīng)第三方審計確認的前期投入3464.533萬元作為股本入股,，持股5%,。

分析：

根據(jù)《公司法》第27條第1款，股東出資形式包括貨幣和非貨幣財產(chǎn),。[①]貨幣即為人民幣,、外幣等貨幣單位；非貨幣財產(chǎn)則是指貨幣之外的其他財產(chǎn),，包括各類動產(chǎn),、不動產(chǎn)、有形財產(chǎn),、無形財產(chǎn)等,。顯然,以前期投入出資不屬貨幣出資。根據(jù)《公司法》第27條第2款,，以非貨幣出資的,，必須經(jīng)過評估作價程序。[②]但本項目僅設置了審計程序,，不符合法定要求,。評估（即資產(chǎn)評估）是評估機構根據(jù)《資產(chǎn)評估法》等相關規(guī)定對資產(chǎn)進行評估和定價的行為，主要目的在于揭示資產(chǎn)在市場上的公允價值,。而審計,，一般來說，是審查相關主體的經(jīng)濟活動,、經(jīng)營成果的真實性,、公允性,、合法性等情況的行為，主要依據(jù)是《審計法》（適用于政府審計）《注冊會計師法》（適用于社會審計）等法律法規(guī),。評估與審計雖在技術上有相當?shù)墓餐ㄐ?，但實為兩類在工作性質(zhì)、工作目標,、執(zhí)業(yè)標準等方面均為迥異的專業(yè)活動,。因此，對非貨幣財產(chǎn)評估作價,，不應以審計替代,，否則即有出資瑕疵的風險。

這里還需要追問的是,，所謂的前期投入究為何物,，能否用于出資？筆者認為,，政府方對項目的投入（無論前期投入還是建安投入）,，是為了取得某種對價（如接受勘察設計服務等合同債權、設施設備等有形資產(chǎn)）而支付出去的對價（如向勘察設計單位,、施工單位支付的合同價款）,，是實施處分行為、履行債務的結果,，不屬于財產(chǎn)的一種,，不可作為股東出資。但政府方投入所換回的對價,如果符合《公司法》第27條等相關要求的,，則可用于出資（簡言之,，用于股權出資的標的，應是可評估且可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn),，比如出讓土地使用權,；注意，為了取得土地使用權所發(fā)生的投入——土地出讓金或土地轉(zhuǎn)讓價款等支出,，則不能作為出資）,。

案例2

某水庫PPP項目要求：項目公司（有限公司）注冊資本金不低于概算總投資的20%，社會資本持股99%,，政府股東持股1%；政府股東不實際出資,，也不參與分紅,，注冊資金由社會資本負責全額現(xiàn)金出資；股東按出資比例行使表決權,，但政府股東對涉及公共利益的重大事項擁有一票否決權,。

分析：

有限公司具有一定的人合性,，其章程可自行確定股東出資比例、利潤分紅比例,、股東會表決權比例在兩兩之間,、三者之間一致或不一致，法律一般不予干預,。政府股東在項目公司的治理結構中保留參與重大決策,、選擇管理者等非財產(chǎn)性權能（共益權），放棄股東分紅等財產(chǎn)性權能（自益權）,，也不抵觸《公司法》的強制性規(guī)定,。問題在于，政府方放棄分紅權等自益權并不表示其可免除繳納出資的義務,。本項目如何處理這個問題,？由于項目文件語焉不詳，筆者未能在其中找到具體答案,，無法準確識別其法律風險,，只能在此嘗試推演。

如果僅是在公司章程將政府方繳納出資的期限延至項目合作期之后,，企圖待項目公司在合作期限/營業(yè)期限屆滿后解散,，政府方的出資責任即自動免除。其實仍難免法律風險,。認繳制下股東的出資義務只是暫緩繳納,，而不是永久免除。根據(jù)《公司法》司法解釋三的相關規(guī)定,，在項目合作期間,，項目公司一旦資不抵債，債權人即有權要求相關股東在未出資范圍內(nèi)承擔連帶清償責任,。[③]即使項目公司正常經(jīng)營至合作期屆滿,，到了解散清算階段，政府方的未繳出資也要納入清算財產(chǎn)范圍——清算財產(chǎn)在用于支付清算費用,、職工工資,、所欠稅款等債務之后，仍有剩余的,，才可繼續(xù)向股東分配,。此時，不能排除政府方最后分得的剩余財產(chǎn)少于其補繳的出資的可能性,。[④]

如果政府方要求社會資本為其代繳出資,，確實可使注冊資本全部到位。但社會資本究系有償抑或無償為政府方代繳出資,？如為有償,，即意味政府方最終要向社會資本歸還代繳款,，又如何達致不實際出資的目的？如是無償,，社會資本并非慈善機構,，從事此等無償行為的理由何在？

案例3

某水廠PPP項目合作協(xié)議約定：“項目公司注冊資本金不低于1.6億,，政府方以土地使用權及其他存量資產(chǎn)作價入股對項目公司出資,，持股30%，社會資本以現(xiàn)金方式對項目公司進行出資,，持股70%,。”此后,，政府股東與社會資本就出資問題又簽署了一份補充協(xié)議,，約定：“因政府股東用于投資入股的兩宗土地屬于劃撥用地，現(xiàn)無法過戶到項目公司名下,，根據(jù)合作協(xié)議的相關條款,，上述土地無償提供給項目公司使用。項目公司以4800萬元計入項目公司實收資本科目,?！?/p>

分析：

以劃撥土地使用權出資屬于典型的出資瑕疵，《公司法》司法解釋三第8條對此有明確的規(guī)定,。[⑤]一旦發(fā)生訴訟,，出資人如不能在法院指定的合理期間內(nèi)辦理土地變更手續(xù)的，即會被認定為未全面履行出資義務,。在本項目,，政府方如要避免出資瑕疵的不利后果，應依法報有批準權的政府審批,，將劃撥土地使用權變更為出讓土地使用權,，補繳土地出讓金，再將之變更至項目公司名下,；也可改用4800萬元貨幣出資,，或以其他適格的等值資產(chǎn)作價入股。

案例4

某地下管廊PPP項目要求：項目公司注冊資本暫定為人民幣15億元,，社會資本以貨幣出資12億元,，持股80%，政府股東以6個在建工程（均為管廊）作價出資3億元,，持股20%,；政府股東在評估機構對前述6個在建工程進行評估后一次性出資，并在項目公司成立后30日內(nèi)辦理在建工程作價出資手續(xù),；項目建設用地由政府以劃撥方式提供給項目實施機構,，在合作期限內(nèi)，項目實施機構將土地無償提供給項目公司使用,。

分析：

在建工程是指正在建設尚未竣工投入使用的建筑物,、構筑物及其附屬設施，是一種在形象,、功能等方面尚未成形的不動產(chǎn),。根據(jù)《房地產(chǎn)管理法》等相關規(guī)定，在建工程在一定條件下可以轉(zhuǎn)讓,、出資,、抵押。但《物權法》第147條規(guī)定：“建筑物,、構筑物及其附屬設施轉(zhuǎn)讓,、互換、出資或者贈與的,，該建筑物,、構筑物及其附屬設施占用范圍內(nèi)的建設用地使用權一并處分?！痹摋l為效力性強制性規(guī)定,，也就是說，以建筑物,、構筑物出資但未同時處分土地使用權,，造成房地分離的，出資行為無效,。[⑥]可見,，政府方未將在建工程及其附著的土地使用權一并注入項目公司，存在重大法律風險,，極可能會面臨補繳巨額出資的不利后果（當然,，在本項目中，即使要一并注入土地使用權,，也應先將其變更為出讓性質(zhì)）,。

在項目實踐中，筆者發(fā)現(xiàn)政府方有一種傾向,，其在項目公司持股的最主要目的（甚至可說是唯一目的）是通過行使表決權,、知情權等股東共益權，加強對項目公司的監(jiān)管,，卻不甚重視自身是否切實履行了各項股東義務,，特別是出資義務。這樣極易導致政府方承擔出資瑕疵的責任。筆者在這里提示,，出資瑕疵,、出資不實，并不是股東內(nèi)部自行決定的事情,，項目公司,、項目公司的債權人均有權要求責任股東補繳出資（往往會有利息）、修正出資瑕疵或在未繳出資范圍內(nèi)承擔連帶清償責任,，而且不受訴訟時效限制,。所以，政府方一定要重視自身的股權出資法律風險,。

筆者建議,，一般情況下，PPP項目應盡量避免非貨幣財產(chǎn)出資,。因為《公司法》對非貨幣出資有較嚴格的要求,，其所涉及的操作程序及法律關系遠比貨幣出資復雜，操作不當?shù)脑?，極易觸發(fā)法律風險和糾紛,。

當然筆者也知道，在實際工作中,，政府方為了加快項目進度,，往往是先按傳統(tǒng)政府投資程序開展項目的前期工作再按PPP程序選定社會資本、組建項目公司,。所以政府方在項目上所安排的財政預算,，很容易在項目公司成立之前就使用殆盡。有限的資金已被物化至項目之中,，政府方再無多余資金用于股權出資,，實在難以兩全。鑒此,，筆者提出幾個解決思路以供參考,。

路徑1

可沿用案例2政府方放棄（或部分放棄）股權中的資產(chǎn)收益權等財產(chǎn)性權能（利），保留非財產(chǎn)性權能（利）的思路,，但應明確政府方應繳納的出資由社會資本有償代為支付,，社會資本因此取得請求政府方償還代繳款的債權；政府方再以其股權項下的股東分紅,、清算后剩余財產(chǎn)分配等未來收益權作為對價,，換取社會資本的前述債權?？紤]到公司章程直接將一方股東的財產(chǎn)性權利完全剝離出去,，可能會引發(fā)一定的爭議,，而且《公司法》第186條也未留有股東可不按出資比例分配剩余財產(chǎn)的空間。[⑦]所以,，可在公司章程仍舊規(guī)定全體股東按出資比例分配股利,、剩余財產(chǎn)。政府股東和社會資本再另行約定：政府股東以其股權項下的股利分配,、剩余財產(chǎn)分配等未來收益權置換社會資本的代繳出資債權,；代繳出資債權消滅,，社會資本取得向政府股東主張股權未來收益的請求權,，也即期待債權（因項目公司經(jīng)營不善導致期待債權不能實現(xiàn)的風險由社會資本承擔）。屆時,，社會資本將不直接向項目公司主張政府股權項下的財產(chǎn)性權利,，而是通過協(xié)議安排間接獲得相關資產(chǎn)收益（類似于股權收益權信托的操作）。[⑧]

路徑2 

眾所周知,，國家鼓勵通過PPP模式化解政府存量債務,，其實質(zhì)是將存量債務置換為PPP項目項下的中長期財政支出責任或使用者付費責任。同樣地,，為何不能將政府方的股東出資義務也如此置換一番,？由是， PPP項目文件在分配政府方和社會資本方/項目公司之間的投資責任時,，不妨將政府方已實際發(fā)生的部分或全部投入約定為由社會資本方/項目公司負擔,，要求社會資本方/項目公司投入貨幣資金將政府方的實際投入置換出來（社會資本方/項目公司置換進去的資金計入其承擔的項目建設成本[⑨]），政府方再用置換回來的資金作為股本注入項目公司,，以履行出資義務,。[⑩]

路徑3 

有PPP項目的做法是，政府方向項目公司出資1元取得股東身份,，并因此有權派駐董事,、監(jiān)事且對重大事項可行使一票否決權。這種做法并不違反《公司法》的強制性規(guī)定,，有一定的參考價值,，但筆者建議謹慎實施。PPP項目公司注冊資本動輒幾千萬,、幾億乃至更多,，政府方以區(qū)區(qū)1元對價就在公司治理結構中獲得巨大的話語權,是否會對公私雙方建立平等的合作關系、實施項目帶來隱患,，還須考量周全才是,。