電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中從犯的認定

《中國檢察官》2018年第24期

張慧慧 河南省安陽縣人民檢察院法律政策研究室主任

一、基本案情

2017年2月份以來,，犯罪嫌疑人劉某（現(xiàn)刑拘在逃） 在北京市豐臺區(qū)富豐路2號星火科技大廈11樓成立北京易安天下網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司,。 劉某通過互聯(lián)網(wǎng)招聘、老鄉(xiāng)介紹等方式招聘員工,，逐步發(fā)展成有人事部,、客服部、業(yè)務(wù)部,、培訓部,、財務(wù)部、售后部,、后勤部等七個部門的公司,，劉某任總裁，李某任業(yè)務(wù)總監(jiān),。劉某,、李某等人組織員工以讓被害人加盟“ V購全球手機微店”并代運營的名義對全國各地被害人實施詐騙。 截止2017年5月23日,，該公司共計詐騙被害人1600余人,，涉案金額4628257.40元。

二,、分歧意見

對于被告人劉某,、李某等主犯構(gòu)成詐騙罪，爭議不大,。 而對于實施外圍行為的人,，主要是實施幫助的人、以及剛剛加入詐騙團伙的只撥打電話等實施詐騙犯罪時間不長的人,，他們的行為性質(zhì)難以界定（以下簡稱“難以認定的兩類人”）,。 如本案中公司后勤劉某，負責為公司內(nèi)部及員工宿舍提供后勤生活服務(wù)等事務(wù),，以及剛?cè)肼毑痪玫膯T工等在整個電信詐騙過程中 的地位,、作用，是否可認定為從犯存在爭議,。

第一種意見認為,，“難以認定的兩類人”的行為構(gòu)成詐騙罪，應(yīng)當以詐騙罪追究其刑事責任,。主要理由：從這兩類人在犯罪中扮演的角色來看,，他們都是在發(fā)起者、組織者的領(lǐng)導下進行詐騙，受發(fā)起者,、組織者的控制,，屬于被動接受任務(wù)、服從指揮者的角色,；從犯罪的主觀故意分析,，受雇參加詐騙團伙活動，經(jīng)發(fā)起者,、組織者“話術(shù)”培訓后實施詐騙,，對自己行為性質(zhì)及后果有著明確的認知，其對犯罪過程和結(jié)果的影響顯然弱于發(fā)起者,、組織者,；從實施的具體犯罪行為分析，該行為具有一定的輔助作用,，但并不屬于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中起決定性作用的環(huán)節(jié),；從最后分贓來看，這些人員實際分得贓款僅占整個詐騙收益中極小的部分,，而獲利數(shù)額的比例可以間接反映其作用力的大小,，因此構(gòu)成詐騙罪的從犯。

第二種意見認為,，“難以認定的兩類人”的行為不構(gòu)成詐騙罪,，不應(yīng)當以詐騙罪追究其刑事責任。主要理由為：“難以認定的兩類人”主觀上沒有詐騙的故意,，客觀上沒有實施詐騙行為,， 公安機關(guān)對其行為構(gòu)成詐騙罪的證據(jù)不足,，其在上班期間從事的并非犯罪行為,，是不具有實質(zhì)意義的工作或者對他人犯罪行為提供重要或者實質(zhì)幫助的行為，因此不構(gòu)成詐騙犯罪,。

三,、評析意見

筆者認同第一種意見，以詐騙罪追究“難以認定的兩類人”的刑事責任,。

（一）本案“難以認定的兩類人”犯罪事實的確定

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙不同于普通詐騙的顯著特點在于行為人與被害人不發(fā)生直接接觸,，有較強的隱匿性，且在整個行為實施過程中分工配合,。 電信網(wǎng)絡(luò)詐騙團伙內(nèi)部有明確的分工,，如本案中涉案公司分為人事、客服,、業(yè)務(wù),、培訓、財務(wù),、售后,、后勤等七個部門，各個部門按照公司化運作的模式,，分工明確，相互之間是一對一的關(guān)系,，互不交叉甚至互不謀面,；這些部門的人員雖然看似各自分工獨立，但要成功實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為,，哪一個部門都是不可或缺的,，每個部門之間必須相互配合才能使詐騙得逞，且各個部門的人員在具有詐騙犯罪主觀故意上是高度統(tǒng)一的,。

就本案而言,，各部門之間、各業(yè)務(wù)員之間由業(yè)務(wù)部組長等人進行話術(shù)培訓,，讓業(yè)務(wù)員在較短的時間內(nèi)掌握詐騙的方法,，業(yè)務(wù)員使用業(yè)務(wù)姓名，即假姓名,，通過工作電話,、工作微信和被害人聯(lián)系，向被害人宣傳并發(fā)布公司虛假榮譽,、虛假客戶業(yè)務(wù)量截圖,，承諾虛假利潤，夸大公司供貨商家上千家,、會員200多萬等虛假事實對被害人實施詐騙,。業(yè)務(wù)員在被害人簽約后交給售后部為被害人搭建網(wǎng)店，網(wǎng)店分三個層次,，初級店鋪費用1800元,，中級店鋪費用3800元，高級店鋪費用5800元,，一般客戶都是從1800元做起,。公司要求業(yè)務(wù)員在被害人搭建網(wǎng)店后必須將被害人微信拉黑刪除，以便讓業(yè)務(wù)員專心發(fā)展新客戶,。如能證明每個犯罪環(huán)節(jié)的犯罪嫌疑人之間有著共謀或者犯意聯(lián)絡(luò),，則均構(gòu)成詐騙罪無疑，但在實踐中,，上述環(huán)節(jié)都是獨立進行的,，往往司法機關(guān)只能查獲一個環(huán)節(jié)的嫌疑人，因此，如何定罪成為重大問題,。

首先,，注意審查犯罪嫌疑人供述的行為方式與被害人陳述的被騙方式、交付財物過程或者其他證據(jù)是否一致,。從本案各個被害人陳述的具體內(nèi)容分析,，被騙的“套路”如出一轍，即員工在應(yīng)聘后,，公司發(fā)放詐騙使用的話術(shù)單（詐騙聊天范本）,，由業(yè)務(wù)部組長等人進行話術(shù)培訓，讓業(yè)務(wù)員在較短的時間內(nèi)掌握詐騙的方法,，業(yè)務(wù)員使用業(yè)務(wù)姓名,，即假姓名，通過撥打電話,、發(fā)送微信與被害人取得聯(lián)系,，向被害人宣傳并發(fā)布公司虛假榮譽、虛假客戶業(yè)務(wù)量截圖,、承諾虛假利潤,、夸大公司供貨商家上千家、會員200多萬等虛假事實對被害人實施詐騙,；業(yè)務(wù)員在被害人簽約后交給售后部為被害人搭建網(wǎng)店,，網(wǎng)店分三個層次，初級店鋪費用1800元,，中級店鋪費用3800元,，高級店鋪費用5800元,，一般客戶都是從1800元做起,。 公司要求業(yè)務(wù)員在被害人搭建網(wǎng)店后必須將被害人微信拉黑刪除,，以便讓業(yè)務(wù)員專心發(fā)展新客戶。售后部負責技術(shù)的孔某給被害人搭建網(wǎng)店后,，將被害人資料轉(zhuǎn)入培訓部,。培訓部員工通過偽裝客戶到被害人網(wǎng)店內(nèi)刷虛假未付款定單,、發(fā)布虛假高級店鋪業(yè)務(wù)量截圖等方式，進一步誘騙被害人升級店鋪，騙取更多錢財,。這些細節(jié)與被告人及同案關(guān)系人的供述,、相關(guān)銀行轉(zhuǎn)賬憑證、賬戶明細,、公安機關(guān)在抓獲本案被告人時當場扣押的流轉(zhuǎn)單,、相關(guān)鑒定結(jié)論等書證結(jié)合在一起，能夠確定“難以確定的兩類人”分別參與了詐騙犯罪事實,。

其次,，根據(jù)口供補強規(guī)則，禁止以被害人口供作為有罪判決的唯一證據(jù),。本案中除犯罪嫌疑人的供述和辯解,、被害人陳述等言詞證據(jù)外，還有現(xiàn)場勘查記錄,，犯罪嫌疑人工作使用的手機,、電腦、話術(shù)單等,；虛假榮譽證書,；對犯罪嫌疑人的微信聊天記錄恢復(fù)的電子證據(jù)；對財務(wù)系統(tǒng),、業(yè)務(wù)系統(tǒng)進行的電子數(shù)據(jù)遠程勘驗工作記錄及后臺數(shù)據(jù)提?。粚購全球網(wǎng)站網(wǎng)頁,、宣傳,、評論截屏；犯罪嫌疑人微信轉(zhuǎn)賬,、支付寶轉(zhuǎn)賬,、銀行轉(zhuǎn)賬記錄；北京易安天下網(wǎng)絡(luò)傳媒公司工商登記信息,，犯罪嫌疑人戶籍信息,， 抓獲證明等與犯罪嫌疑人供述和辯解、被害人陳述等言詞證據(jù)相互印證,。

最后,，排除其他合理懷疑。本案中認定詐騙行為的核心問題是“明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪”,，應(yīng)當注意結(jié)合被告人的認知水平,、以往經(jīng)歷、行為發(fā)生的次數(shù)和手段,、與同案犯的關(guān)系,、獲利的實際情況,、是否曾因電信網(wǎng)絡(luò)詐騙受過刑事、行政處罰,，是否故意規(guī)避處罰等主客觀因素,，結(jié)合實際案情進行綜合分析研判。如本案中負責后勤的劉某,，其是本案被告人中年齡最大的,，系該涉案公司刑拘在逃總裁劉某的親戚，雖然負責后勤的劉某辯稱不參與公司的業(yè)務(wù),，也不懂公司具體是干什么的,，稱自己就是在公司負責后勤，搞搞維修,、打打雜,。但綜合分析，不難認定被告人劉某雖然在公司任后勤部主管,，不參與業(yè)務(wù)辦理,，但其明知公司是詐騙團伙，卻仍然提供幫助,，應(yīng)定涉嫌詐騙犯罪,。對于剛?cè)肼毑痪玫膯T工，雖然工作時間不允許各個部門員工相互溝通,，但是員工私下微信交流,，即便不能準確認定公司的詐騙行為，但均供述公司運作不正常,，存在虛假宣傳,，剛?cè)肼氝M行話術(shù)培訓，使用“假名字”等,，視為“明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪”,。因此認定詐騙事實清楚，證據(jù)確鑿,。

（二）本案“難以認定的兩類人”均可認定為從犯

實踐中,，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪行為通過分工協(xié)作實施，往往分為不同階段,，涵蓋了話術(shù)培訓,、撥打電話（群發(fā)短信）、假冒身份虛構(gòu)事實,、騙取錢款,、轉(zhuǎn)賬取款等行為過程。如能證明每個犯罪環(huán)節(jié)的犯罪嫌疑人之間有著共謀或者犯意聯(lián)絡(luò),，則均構(gòu)成詐騙罪無疑,，但在實踐中，上述環(huán)節(jié)都是獨立進行,，且往往比較隱蔽,，司法機關(guān)只能查獲一個環(huán)節(jié)的嫌疑人，如何定罪區(qū)分主,、從犯成為難點問題,。

從犯可以分成兩種情況：第一種是指直接參與了共同犯罪，即直接參加了實施犯罪構(gòu)成客觀要件的行為,，但其對于犯罪結(jié)果的發(fā)生起次要作用,，不參與有關(guān)犯罪活動的策劃，只是聽從主犯的要求,，在主犯的指揮下從事犯罪活動,，如本案中剛剛加入詐騙團伙，撥打電話等實施詐騙犯罪時間不長的員工,。第二種是指沒有直接參與犯罪活動,，只是為犯罪活動的完成提供了物質(zhì)上的幫助或精神上的支持，如本案中負責后勤的劉某,，這類從犯在本質(zhì)上屬于幫助犯,，在共同犯罪中起到了輔助作用。

對于一般共同犯罪案件,，應(yīng)當充分考慮各被告人在共同犯罪中的地位和作用,，以及在主觀惡性和人身危險性方面的不同，根據(jù)事實和證據(jù)能分清主從犯的,，都應(yīng)當認定主從犯,。作為主犯的實行犯，判斷犯罪分子是否起主要作用,，一方面要分析犯罪分子實施了哪些具體犯罪行為,，對結(jié)果的發(fā)生起什么作用；另一方面要分析犯罪分子對其他共犯人的支配作用,。從犯是相對于主犯而言的,，認定從犯時，要根據(jù)行為人在共同犯罪中所處的地位,、對共同故意形成的作用,、實際參與的程度、具體行為的樣態(tài),、對結(jié)果所起的作用等進行具體分析,，判斷其是否在共同犯罪中起次要或者輔助作用。

根據(jù)刑法理論,，當幫助行為與正犯的結(jié)果之間具有物理的或者心理的影響力時,，幫助犯應(yīng)當對正犯的結(jié)果負責,，構(gòu)成共同犯罪。在一個電信詐騙窩點中,，各參與人長期同處一室或同一網(wǎng)絡(luò)平臺,，對自己和他人從事“犯罪”活動的性質(zhì)均有明確認知，對他人詐騙結(jié)果的發(fā)生也是持放任乃至希望的態(tài)度,，具有概括故意,。在各參與人分別負責某一環(huán)節(jié)從而相互配合實施詐騙的情況下，構(gòu)成共同犯罪不存在爭議,；在犯罪人各自為戰(zhàn),，一人打電話完成全部詐騙行為的情況下，各犯罪成員之間沒有簡單的物理上的幫助關(guān)系,，但其存在本身就對其他人完成詐騙犯罪起到了心理上的幫助作用,，這種情況下認定構(gòu)成共犯，并對團伙的全部詐騙行為負責,，也完全符合刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定,。

現(xiàn)有的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪均以團伙型、窩點型,、平臺型,、公司型等新形式出現(xiàn)，一般采用遠程的,、非接觸式的詐騙,，被害人不知道被誰詐騙，同一個窩點的多名犯罪人每天用一個劇本實施詐騙,，也不確定誰被自己詐騙,。很多案件依賴客觀證據(jù)，可以證明某個窩點有詐騙行為,，但無法用傳統(tǒng)的證據(jù)印證規(guī)則,，建立起具體犯罪人與被害人之間的聯(lián)系。

綜上所述,，電信詐騙中對于實施外圍行為的人,，主要是實施幫助的人以及剛剛加入詐騙團伙的，撥打電話等實施詐騙犯罪時間不長的人是難以認定的兩類人,，重點把握他們是否對詐騙行為的“明知”,，應(yīng)當注意結(jié)合被告人的認知水平，以往經(jīng)歷,，行為發(fā)生的次數(shù)和手段,，與同案犯的關(guān)系，獲利的實際情況,，是否曾因電信網(wǎng)絡(luò)詐騙受過刑事,、行政處罰,，是否故意規(guī)避處罰等主客觀因素，結(jié)合實際案情進行綜合分析研判,。本案應(yīng)當以詐騙罪追究負責后勤的劉某以及剛?cè)肼毑痪玫膯T工的刑事責任,。