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公號簡介  作者： 薛美琴 來源：《人民司法（案例）》2017（14） 近年來,，利用電信網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的詐騙犯罪活動持續(xù)高發(fā),、多發(fā)，且詐騙手段不斷翻新,，詐騙金額上百萬,、千萬元者不勝枚舉，嚴(yán)重影響人民群眾的財(cái)產(chǎn)利益和其他權(quán)益,，嚴(yán)重干擾人民群眾安全感,。2011年3月1日，最高人民法院,、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）,，部分條款對電信詐騙犯罪的認(rèn)定及處罰作出了原則性的規(guī)定，在一定時(shí)期內(nèi)對指導(dǎo)此類犯罪的司法適用起到了積極作用,。 但是,，隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的快速發(fā)展，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪活動又出現(xiàn)了一些新特點(diǎn),、新問題,，比如，電信詐騙逐漸向精準(zhǔn)詐騙發(fā)展,；大量職業(yè)的,、專業(yè)的取款人出現(xiàn)，為不同詐騙團(tuán)伙提供專業(yè)取款服務(wù),；信息技術(shù)的發(fā)展影響到電子證據(jù)的收集,、固定及認(rèn)定，被害人人數(shù)及詐騙數(shù)額等關(guān)鍵性事實(shí)的認(rèn)定變得十分困難等等,。與此同時(shí),，對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的研究,，仍延續(xù)了傳統(tǒng)刑法理論，導(dǎo)致個(gè)別理論研究無法適應(yīng)現(xiàn)實(shí)斗爭的需要,。對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件的審理,，仍延續(xù)了傳統(tǒng)詐騙犯罪的定罪處刑理念,，導(dǎo)致部分案件罪名認(rèn)定不統(tǒng)一,、緩刑適用比例高、財(cái)產(chǎn)刑適用不足等問題,。 為解決司法實(shí)踐中遇到的困難和問題,，更好地適應(yīng)打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪現(xiàn)實(shí)斗爭的需要，最高人民法院,、最高人民檢察院,、公安部于2016年12月20日聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），在《解釋》的基礎(chǔ)上,，進(jìn)一步對入罪標(biāo)準(zhǔn),、酌定從重處罰情節(jié)、主觀明知的認(rèn)定,、關(guān)聯(lián)犯罪以及財(cái)產(chǎn)刑的適用等問題進(jìn)一步具體細(xì)化,，明確了堅(jiān)持依法從嚴(yán)懲處、堅(jiān)持依法全面懲處,、堅(jiān)持全力挽贓挽損,、堅(jiān)持依法準(zhǔn)確懲處等原則?！ ?/p> 下面主要結(jié)合《意見》和前述四個(gè)案例,，對司法實(shí)踐中遇到的部分疑難問題進(jìn)行分析。 一,、關(guān)于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪數(shù)額的認(rèn)定 詐騙金額是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪罪與非罪,、罪輕與罪重的重要標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)當(dāng)看到,，相較于傳統(tǒng)詐騙犯罪,，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙針對不特定多數(shù)人，被害人人數(shù)眾多且分布范圍更廣,，要求所有案件均核實(shí)并有確實(shí)充分的證據(jù)證明詐騙金額與被害人,，較為困難，也不現(xiàn)實(shí),。同時(shí),，由于被害人與被告人的非直接接觸性，被害人不再具有直接辨認(rèn)行為人的優(yōu)勢,，故被害人陳述的證明力較傳統(tǒng)犯罪減弱,?！ ?/p> 實(shí)踐中，對于查扣,、凍結(jié)的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪贓款,，在無法找到全部被害人，犯罪數(shù)額與被害人難以一一對應(yīng)的情況下,，如何認(rèn)定詐騙金額存在較大爭議,。 以趙雄建、楊康,、趙威威詐騙案為例,，公訴機(jī)關(guān)指控犯罪數(shù)額510496元，認(rèn)定的主要證據(jù)是司法鑒定意見證實(shí)查明的馬得忠等31名被害人匯轉(zhuǎn)資金總額,。一審法院經(jīng)審查認(rèn)為,，根據(jù)pos機(jī)交易記錄及馮雪然等人的商鋪pos機(jī)刷卡交易記錄以及被告人的供述，可以認(rèn)定從付文琛處查獲的12張銀行卡均系趙雄建詐騙所使用的銀行卡,，這16張卡涉及15名被害人,，被騙資金為321100元。同時(shí)因沒有充分證據(jù)證明公安機(jī)關(guān)核實(shí)到的33名被害人均系本案被害人,，故認(rèn)定本案的詐騙金額為321100元,。 二審法院則分別從詐騙款轉(zhuǎn)入銀行賬戶及詐騙資金套現(xiàn)后現(xiàn)金去向兩方面，證實(shí)了趙雄建,、楊康等人詐騙金額至少在124.5萬余元,，并在判決理由部分提出，“本案系針對不特定多數(shù)人實(shí)施的電信詐騙,，偵查機(jī)關(guān)收集的被騙辦卡人中因轉(zhuǎn)賬時(shí)使用無卡存款以及電信詐騙人在詐騙時(shí)不斷更換手機(jī)電話號碼和銀行卡賬戶,，且使用戶名非詐騙分子本人的手機(jī)卡、銀行卡,，致報(bào)案被騙的50人中的17人無法認(rèn)定系本案的被害人,。針對不特定多數(shù)人實(shí)施的詐騙，因客觀原因無法查實(shí)被害人,，而在案其他查證屬實(shí)的證據(jù)足以證實(shí)被害人詐騙數(shù)額的,，不應(yīng)以被害人未找到或未被——對應(yīng)查實(shí)為由將相應(yīng)的詐騙金額排除在詐騙犯罪數(shù)額之外”。鑒于公訴機(jī)關(guān)僅指控詐騙金額510496元,，基于審判不越起訴指控范圍地原則,，本案認(rèn)定詐騙金額510496元。 上述事實(shí)及認(rèn)定依據(jù)充分反映了審判實(shí)踐中的兩種認(rèn)定傾向：一是以查實(shí)的被害人人數(shù)及金額認(rèn)定,；二是綜合全案事實(shí)認(rèn)定犯罪金額,。目前絕大多數(shù)案件均采用了第一種認(rèn)定方法，也是傳統(tǒng)詐騙罪認(rèn)定詐騙數(shù)額的證據(jù)審查判斷標(biāo)準(zhǔn),。在電信詐騙犯罪案件審理中,，必須立足電信詐騙犯罪案件特點(diǎn),，既要準(zhǔn)確認(rèn)定，又要做到罪責(zé)刑相適應(yīng),?！ ?/p> 《意見》第6條第（1）款明確規(guī)定，辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件,，確因被害人人數(shù)眾多等客觀條件的限制,，無法逐一收集被害人陳述的，可以結(jié)合已收集的被害人陳述,，以及經(jīng)查證屬實(shí)的銀行賬戶交易記錄,、第三方支付結(jié)算賬戶交易記錄,、通話記錄,、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)，綜合認(rèn)定被害人人數(shù)及詐騙資金數(shù)額等犯罪事實(shí),。 在本案中,，各被告人供述證實(shí)了查獲的銀行卡均系用于接收被害人詐騙款項(xiàng)，經(jīng)查證核實(shí)的15名被害人的陳述與銀行卡交易明細(xì),、POS機(jī)交易流水,、通話記錄、被告人供述等證據(jù)能夠印證,，用于接收被害人被騙財(cái)產(chǎn)的賬戶流水金額與套現(xiàn),、轉(zhuǎn)賬的金額能夠印證、吻合,，故二審法院認(rèn)定及計(jì)算詐騙金額的方法是準(zhǔn)確的,。 需要說明的是：第一，鑒于未對每筆詐騙金額做一一核實(shí),，故《意見》該條款實(shí)質(zhì)上采用了推定的方式來證明詐騙金額,，在這種情況下應(yīng)當(dāng)允許被告人提供相應(yīng)證據(jù)證明涉案賬戶內(nèi)的錢款不屬于詐騙所得。被告人說明相關(guān)款項(xiàng)合法來源的證明責(zé)任,，不屬于舉證責(zé)任倒置,。 第二，《意見》并非不要求收集被害人陳述,，而是在被害人人數(shù)眾多或者其他原因致使無法逐一收集并核實(shí)被害人陳述時(shí),，綜合全案證據(jù)認(rèn)定。也就是說,，針對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪,，仍要注意并注重收集被害人陳述，尤其要對典型詐騙事實(shí)進(jìn)行核實(shí),、取證,。 第三,，要防止僅僅依據(jù)被告人供述和實(shí)際查扣的賬戶金額來認(rèn)定詐騙數(shù)額。這類案件中仍要結(jié)合犯罪嫌疑人,、被告人參與詐騙的時(shí)間,、銀行交易記錄、電子數(shù)據(jù)等證據(jù),，具體案件具體分析,，以保證準(zhǔn)確認(rèn)定。 第四,，根據(jù)《意見》第7條第（2）項(xiàng),，有證據(jù)證明該賬戶系用于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，且被告人無法說明款項(xiàng)合法來源的,，根據(jù)刑法第六十四條的規(guī)定,，認(rèn)定為違法所得，予以追繳,。也就是說,，認(rèn)定涉案賬戶資金系違法所得時(shí)，只要求證明該賬戶是用于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的,，除非被告人有證據(jù)證明其中的部分款項(xiàng)合法,。 二、關(guān)于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙共同犯罪的認(rèn)定 電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪團(tuán)伙因人數(shù)眾多,、分工負(fù)責(zé),、層級明確、流水線作業(yè),，且多是單線聯(lián)系等特征,，導(dǎo)致在認(rèn)定共同犯罪的主觀故意以及區(qū)分主從犯時(shí)，變得十分困難,。 對于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪團(tuán)伙的組織者,、指揮者以及主要實(shí)行行為人，認(rèn)定主觀故意是比較容易的,。 實(shí)踐中不好認(rèn)定主觀明知的主要有兩類：一類是剛剛加入詐騙團(tuán)伙,，撥打電話等實(shí)施直接詐騙行為時(shí)間不長的人；一類是實(shí)施外圍行為的人,，主要是實(shí)施幫助行為的人,。這些被告人往往辯解自己主觀上并不知道是詐騙。 對于第一類,，要結(jié)合行為人的認(rèn)知能力,、既往經(jīng)驗(yàn)、工作環(huán)境以及與其他人的關(guān)系等綜合判斷。如果確有證據(jù)證明行為人系受蒙蔽,、誘騙而并不知道所從事的行為系詐騙的話,，可以不認(rèn)定為詐騙罪的共犯。 對于第二類,，《意見》第4條第（3）項(xiàng)規(guī)定,，明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，具有列舉的8種情形之一的,，以詐騙罪的共同犯罪論處,，其中包括了提供信用卡、資金支付結(jié)算賬戶,、手機(jī)卡等的“卡商”,、非法獲取、提供公民個(gè)人信息的“菜商”以及幫助轉(zhuǎn)移詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的“車商”等分處詐騙流水線不同位置,、從事不同分工的被告人,。 同時(shí)，對于如何理解明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪,，《意見》也明確了應(yīng)當(dāng)結(jié)合被告人的認(rèn)知能力,、既往經(jīng)歷、行為次數(shù)和手段,、與他人關(guān)系、獲利情況,、是否曾因電信網(wǎng)絡(luò)詐騙受過處罰,、是否故意規(guī)避調(diào)查等主客觀因素進(jìn)行綜合分析認(rèn)定。 關(guān)于主從犯的認(rèn)定,。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪大多屬于團(tuán)伙作案,，甚至有些屬于組織結(jié)構(gòu)嚴(yán)密的犯罪集團(tuán)，因此認(rèn)定主從犯時(shí)不能拘泥于從事實(shí)行行為的人就是主犯,、從事幫助行為的人就是從犯的簡單思維,。要結(jié)合行為人在犯罪團(tuán)伙或者犯罪集團(tuán)中的地位、與組織者指揮者的關(guān)系,、參與時(shí)間及程度,、分贓情況等因素綜合認(rèn)定。 這里重點(diǎn)探討以下幾個(gè)問題： 第一,，關(guān)于接線員,。接線員屬于具體實(shí)施撥打電話、發(fā)送短信等行為,，直接與被害人聯(lián)系并誘導(dǎo)被害人受騙的人,。在電信詐騙分工越來越細(xì)致的情況下，有些犯罪團(tuán)伙中將接線員區(qū)分為一、二,、三線接線員,。因?yàn)榻泳€員人數(shù)眾多，在認(rèn)定地位作用時(shí),，要區(qū)分各自不同的工作以及所從事的工作在整個(gè)詐騙行為中的深入程度,、作用等情況，區(qū)別對待,。 在戴春波等人詐騙案中,，“從具體工作分工來看，戴春波等32人均為一,、二線接線員,，主要負(fù)責(zé)接聽被害人回?fù)艿碾娫挘俺渌痉C(jī)關(guān)一般工作人員傳播虛假事實(shí),、騙取身份信息,，為三線接線員完成詐騙行為創(chuàng)造條件，其行為雖不可或缺,，但不屬于電信詐騙的關(guān)鍵環(huán)節(jié),。 從贓款的分配機(jī)制來看，戴春波等32人的收入主要分為底薪和提成兩個(gè)部分,，固定底薪不高,、提成比例較低，實(shí)際分得的贓款僅占詐騙總收益的極小部分,，這也從另一個(gè)方面印證了其在團(tuán)伙中的從屬地位”,。 該案的判決說理部分筆者基本贊同，但是上述分析僅針對個(gè)案,。不同案件有不同的具體情況,。以上述分工為例，雖然在詐騙團(tuán)伙設(shè)立時(shí)有一,、二,、三線接線員之分，但針對特定被害人而言,，有可能存在一線接線員就詐騙成功的例子,，也有可能一、二線接線員撥打電話和發(fā)送短信數(shù)量大遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過三線接線員,，行為也更加積極,、主動，因此不能僅憑被告人從事一,、二線接線員工作就認(rèn)為其行為不是詐騙的關(guān)鍵環(huán)節(jié),。 此外，分贓情況也僅僅是一個(gè)參考，在很多詐騙團(tuán)伙中,，除組織,、指揮者和關(guān)鍵的技術(shù)人員外，其他人員的分贓情況基本相同,。另外在本案中還應(yīng)關(guān)注一點(diǎn),，即戴春波等人是從2011年8月底進(jìn)入該詐騙團(tuán)伙，同年9月26日被抓獲,，實(shí)際參與作案的時(shí)間較短,，在這個(gè)意義上認(rèn)定戴春波等人系從犯是適當(dāng)?shù)摹?/p> 第二，負(fù)責(zé)招募或者培訓(xùn)的人員,。境外電信詐騙犯罪屢禁不止且愈演愈烈的一個(gè)很重要的原因就在于,，有一類人專門在境內(nèi)組織招募人員到境外實(shí)施電信詐騙，有很多技術(shù)人員專門負(fù)責(zé)培訓(xùn)傳授詐騙技巧方法,。目前很多犯罪團(tuán)伙的組織者不在案,，在話務(wù)員或者其他從犯被抓獲之后，組織者可以毫不費(fèi)力地通過上面這類人重新快速地成立新的電信詐騙犯罪團(tuán)伙,，電信詐騙犯罪的組織成本極低,。因此，《意見》規(guī)定,，負(fù)責(zé)招募他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪活動的,，以詐騙共同犯罪論處，且一般情況下應(yīng)認(rèn)定為主犯,。 第三,，提供詐騙方案等“劇本”的人。如今的詐騙方案更加精細(xì)化,，步步為營，是詐騙行為得以成功的關(guān)鍵所在,。因此《意見》明確規(guī)定：“制作,、提供詐騙方案、術(shù)語清單,、語音包,、信息等的，以詐騙共同犯罪論處”,。同樣,，通常情況下也應(yīng)認(rèn)定為主犯。 關(guān)于從犯的刑事責(zé)任范圍,。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪團(tuán)伙成員間依據(jù)分工配合最終實(shí)現(xiàn)詐騙目的,，各行為人對于詐騙結(jié)果的實(shí)現(xiàn)都產(chǎn)生實(shí)際影響，因此《意見》規(guī)定，多人共同實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙,，犯罪嫌疑人,、被告人應(yīng)對其參與期間該詐騙團(tuán)伙實(shí)施的全部詐騙行為承擔(dān)責(zé)任。也就是說,，無論主犯,、從犯，均要對其參與期間該詐騙團(tuán)伙的全部行為承擔(dān)責(zé)任,，不需要針對具體被告人計(jì)算各自撥打電話,、發(fā)送短信數(shù)或者詐騙被害人人數(shù)及詐騙金額。 這一規(guī)定既是電信詐騙犯罪特殊性的體現(xiàn),，也符合共同犯罪理論,，同時(shí)在證據(jù)證明上具有可能性和現(xiàn)實(shí)性。在戴春波等人詐騙案中,，法院從詐騙團(tuán)伙各成員之間的共犯意思聯(lián)絡(luò),、共同詐騙行為、贓款分配等論證了各成員對詐騙團(tuán)伙的整體詐騙行為承擔(dān)刑事責(zé)任,，也說明《意見》的規(guī)定符合審判實(shí)踐的需要,。 |
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