大家好,！我就民法典合同編（草案）中的疑難問題跟大家匯報(bào)一下,。合同編（草案）占整個(gè)民法典篇幅1/3還多,，內(nèi)容多,，涉及的問題多，可討論的問題也非常多,，下面我歸納了十個(gè)問題：

　　 合同編編纂過程中,，是設(shè)定債法總則還是以合同法總則代替?zhèn)倓t，這一直是一個(gè)有爭議的話題,。立法機(jī)關(guān)最終采納了不再設(shè)立債法總則,，以合同法總則來代替?zhèn)倓t的做法。這種做法有一定的道理,，也有比較法依據(jù),。

　　 問題在于采納這一模式后，無因管理,、不當(dāng)?shù)美椭荒芊旁诤贤ǚ謩t的后面,，作為兩章處理。這樣的體例安排確實(shí)明顯存在問題,，體系上非常亂,，怎么在合同后出現(xiàn)了不當(dāng)?shù)美o因管理呢,？它們?yōu)槭裁捶旁诤贤竺?，和合同究竟是什么關(guān)系？這些問題都沒有解釋清楚,，也沒有說明兩者之間的關(guān)系,。

　　 我認(rèn)為，如果不采納債法總則模式,，是不是可以考慮采用準(zhǔn)合同的概念,，這也是借鑒英美法和法國法經(jīng)驗(yàn)。

　　 準(zhǔn)合同的核心就是當(dāng)事人的意愿,，只要體現(xiàn)了當(dāng)事人的意愿就可以作為準(zhǔn)合同,，它與合同的共同之處在于體現(xiàn)了當(dāng)事人的意愿,，但與合同也存在區(qū)別，所以把它稱為準(zhǔn)合同,。

　　 我覺得不當(dāng)?shù)美鳛闇?zhǔn)合同是沒有任何問題的,，因?yàn)樗旧硎窃跊]有合同的情形下發(fā)生的一種債務(wù)行為，體現(xiàn)了當(dāng)事人的意愿,。不當(dāng)?shù)美袃煞N體系,，一種是因違約發(fā)生的不當(dāng)?shù)美梢苑旁诳倓t中,，這個(gè)沒有問題,。

　　 但是，因侵權(quán)發(fā)生的不當(dāng)?shù)美趺窗才拍兀?/span>

　　 通常來說,，因侵權(quán)發(fā)生的不當(dāng)?shù)美缓谜f是準(zhǔn)合同,。因此，我認(rèn)為可以將因侵權(quán)發(fā)生的不當(dāng)?shù)美旁谇謾?quán)責(zé)任法中,，而因其他原因發(fā)生的不當(dāng)?shù)美?，可以按照?zhǔn)合同處理，這種體系比較合理,。

　　 當(dāng)然,，如果最后采納債法總則的立法模式，那就不需要準(zhǔn)合同,，完全可以在債的體系下規(guī)定不當(dāng)?shù)美?/span>

　　 目前合同編（草案）第281條規(guī)定,，當(dāng)事人一方在訂立合同前向?qū)Ψ剿鞯脑手Z內(nèi)容具體確定，對合同的訂立有重大影響,，雙方有理由相信其為合同內(nèi)容的,，該允諾視為合同條款。

　　 以上規(guī)定最初來自于最高人民法院「關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋」,，其主要調(diào)整以下類似情形：買房過程中,，一方向另一方承諾地鐵很快修到這個(gè)地方，或者周邊有多少綠化帶,。初期談判的時(shí)候,，賣方確實(shí)作出過這些承諾，但是并沒有寫入正式合同文本中,，事后一方當(dāng)事人主張對方原來作出過承諾,，因此可以把這個(gè)承諾視為合同條款。

　　 我認(rèn)為,，把第281條規(guī)定為合同編的一般規(guī)則是有問題的,。前述司法解釋調(diào)整的范圍非常狹窄，但如果把它作為合同編的一般規(guī)則無疑就擴(kuò)大了其適用范圍，同時(shí)也帶來了很多問題,。

　　 在當(dāng)事人磋商,、談判的過程中，雙方雖然作出了承諾,，但這個(gè)承諾最終被合同文本所替代了,，如果合同文本沒有記載先前的承諾，可認(rèn)為合同文本沒有采納先前的承諾,，事后就不能把合同訂立過程中一方對另一方的承諾視為合同條款,，否則，這樣會(huì)嚴(yán)重?fù)p害正式合同的效力,，也會(huì)增加一些不必要的糾紛,。

　　 大家熟知的一個(gè)合同規(guī)則：口頭承諾最后被書面合同代替，要以書面合同為準(zhǔn),，口頭承諾不能否定書面合同,。這個(gè)規(guī)則非常重要。

　　 我建議把草案第281條刪除,。

　　 草案第294條采納了司法解釋的條款,，規(guī)定一方有義務(wù)報(bào)批但沒有報(bào)批的合同,，該合同仍然有效,；負(fù)有報(bào)批義務(wù)而沒有履行的當(dāng)事人，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任,。

　　 我個(gè)人不太贊成這種看法,，沒有報(bào)批的合同是未生效合同，既然未生效,，說明合同還未受法律保護(hù),，合同條款對當(dāng)事人也沒有拘束力，怎么能追究一方違約責(zé)任呢,？又怎么可能使另一方享有合同解除權(quán)呢,？

　　 司法解釋制定過程中，我曾提出過這個(gè)問題,，司法解釋還是堅(jiān)持用違約責(zé)任,，認(rèn)為這樣更有利于督促當(dāng)事人履行報(bào)批義務(wù)。究竟是違約責(zé)任,，還是其他締約過失責(zé)任,，建議大家展開討論。

　　 草案第300條規(guī)定：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠信原則,，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助,、保密和節(jié)約資源,、減少污染等義務(wù)。

　　 合同履行中節(jié)約資源,、減少污染的義務(wù)現(xiàn)在規(guī)定在誠信義務(wù)之下,，規(guī)定這個(gè)義務(wù)確實(shí)非常有必要，在合同實(shí)踐領(lǐng)域,，普遍存在過度包裝,、浪費(fèi)資源、應(yīng)該回收不回收等現(xiàn)象,。不少人認(rèn)為它是公法義務(wù),，我認(rèn)為不能這么簡單理解，它還是私法義務(wù),。

　　 「民法總則」把保護(hù)生態(tài)環(huán)境,、節(jié)約資源作為民事主體應(yīng)該承擔(dān)的基本義務(wù)，同時(shí)確立了綠色原則,。但我認(rèn)為,，違反這個(gè)義務(wù)不是違反誠信義務(wù)，應(yīng)該和誠信分開,，成為一個(gè)單獨(dú)的法律義務(wù),。

　　 那么，違反保護(hù)生態(tài)環(huán)境,、節(jié)約資源義務(wù)會(huì)產(chǎn)生什么后果呢,？這要分具體情形考慮：如果違反這種義務(wù)損害了公共利益、公共道德等,，會(huì)導(dǎo)致合同無效,；另一方面，違反這個(gè)義務(wù)也可能導(dǎo)致違約,，如果法律明確把回收義務(wù)作為一種合同義務(wù)確定下來,，違反這個(gè)義務(wù)就構(gòu)成違約。

　　 很多人認(rèn)為保護(hù)生態(tài)環(huán)境,、節(jié)約資源這個(gè)義務(wù)應(yīng)該刪除,。綠色原則、環(huán)境保護(hù),，是民法新的發(fā)展,，我建議保留比較好。

　　 從近幾十年各國新訂的民法典來看,，普遍采納了情事變更,；法國民法典、德國民法典也都在這幾年的改革中增加了情事變更。情事變更在民法中的采納和確認(rèn)是一種發(fā)展趨勢,。

　　 我國在司法解釋中已經(jīng)承認(rèn)了該規(guī)則,，有必要在合同編中做出專門規(guī)定，但仍有幾點(diǎn)還需要進(jìn)一步討論：

　　 其一,，司法解釋為了防止濫用情事變更,，要求必須報(bào)高級(jí)人民法院批準(zhǔn)。這一條款是否有必要出現(xiàn)在民法典里面,，值得討論,！

　　 其二，情事變更是否會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人負(fù)有一種繼續(xù)談判的義務(wù),。草案第323條包含了這樣一個(gè)概念：發(fā)生情事變更的當(dāng)事人有談判,、協(xié)商的義務(wù)。我認(rèn)為確立這個(gè)義務(wù)非常必要,，就民法典的發(fā)展趨勢而言,，也越來越承認(rèn)該義務(wù)的存在。

　　 其三,，情事變更和不可抗力的關(guān)系,。英美法不嚴(yán)格區(qū)分情事變更和不可抗力，都用“合同落空”這個(gè)概念,。大陸法對二者雖然進(jìn)行了適當(dāng)區(qū)分,，但并不是很嚴(yán)格、很清晰,。因此,，有人認(rèn)為，干脆不做區(qū)分,，籠統(tǒng)地都作為情事變更；也有人認(rèn)為,，區(qū)分二者還是有必要的,。

　　 我歷來不贊成違約方也可以享有合同解除權(quán)，這樣會(huì)增加道德風(fēng)險(xiǎn),，不利于合同嚴(yán)守,。如果確實(shí)出現(xiàn)了必須要打破合同僵局的特殊情況，是不是允許違約方向法院提起訴訟,，這個(gè)可以考慮,，也可以探討。

　　 草案第387條是個(gè)老話題,，無權(quán)處分有很多爭議,，現(xiàn)在的草案實(shí)際上認(rèn)為無權(quán)處分之下的合同有效。這個(gè)觀點(diǎn)有一定的道理，但我覺得還要分類型進(jìn)行考慮：

　　 原則上承認(rèn)合同有效,，但是在特殊情景下,，如在特定物買賣合同中，行為人無權(quán)處分他人的特定物,，而且真正的權(quán)利人堅(jiān)持要收回,、取回這個(gè)特定物，此時(shí)還是應(yīng)該尊重真正權(quán)利人的權(quán)利,，是不是可以效力待定,？

　　 在無權(quán)處分情景下，合同可能違反法律,、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定,，此時(shí)可能會(huì)導(dǎo)致合同無效，比如買賣國有島嶼的合同無效,。

　　 以上情形,，是不是可以作為特殊的例外來對待呢？

     現(xiàn)在的草案沒有區(qū)分,，都放在借款合同里面統(tǒng)一規(guī)定,。我認(rèn)為，應(yīng)該分開,。主要原因在于,，銀行借款與民間借貸之間存在重要差別：

　　 第一，當(dāng)事人沒有約定是否支付利息時(shí),，自然人之間應(yīng)該無利息,，銀行作為一方當(dāng)事人的借款合同應(yīng)該有利息；第二,，國家監(jiān)管的層級(jí)不同,；第三，對當(dāng)事人借款行為的管制程度也不同,。

　　 審判實(shí)踐中,，建筑工程施工合同無效以后，無效合同按有效合同處理,，有學(xué)者將其概括為是事實(shí)合同?，F(xiàn)在草案第576條采納了這個(gè)做法，我個(gè)人不贊成,。

　　 無效以后還是應(yīng)該按照合同法的一般規(guī)則恢復(fù)原狀,。假如工程已經(jīng)完工，需要支付價(jià)款,，這是不當(dāng)?shù)美挠?jì)算方法問題,，是不當(dāng)?shù)美姆颠€,，并不是所謂的按照有效合同處理，這是兩個(gè)問題,、兩個(gè)概念,。如果按有效合同處理，就推翻了合同有效的規(guī)則,。

　　 首先需要明確一個(gè)很重要的問題：《合同法》第286條的立法目的是優(yōu)先保護(hù)勞動(dòng)者的利益,，還是優(yōu)先保護(hù)承包商的利益？是優(yōu)先保護(hù)職工工資或者材料款,，還是承包商的利潤,？究竟是什么，一直不清晰,。

　　 我認(rèn)為,，優(yōu)先保護(hù)的應(yīng)該是職工工資、材料款,，承包商的利潤不應(yīng)該優(yōu)先保護(hù),。其次，優(yōu)先抵押權(quán)在這里仍然需要探討,，如果沒有根據(jù),，不能視為優(yōu)先抵押權(quán)。此外,，優(yōu)先權(quán)能否放棄呢,？我認(rèn)為，既然是一種私權(quán),，就當(dāng)然應(yīng)該允許當(dāng)事人放棄,，這也符合司法解釋的做法。