任　重：清華大學(xué)法學(xué)院副教授,，博士生導(dǎo)師　

引　言

2001年《證據(jù)規(guī)定》頒布以來,，民事訴訟中的釋明就一直是我國實(shí)務(wù)和理論重點(diǎn)關(guān)注的問題。雖然理論已經(jīng)為法官的釋明活動(dòng)提供了總體框架,，但在面對具體案件時(shí)依舊存在標(biāo)準(zhǔn)不明的問題,。因此，標(biāo)準(zhǔn)化和具有可操作性的民事訴訟釋明邊界研究依舊是未盡之問題。

一,、最高人民法院釋明實(shí)踐的類型化整理

以“釋明”為關(guān)鍵詞在聚法案例數(shù)據(jù)庫中進(jìn)行檢索,，最高人民法院在“本院認(rèn)為”部分涉及釋明問題的民事裁判文書共560份，包括公報(bào)案例3篇,。在剔除重復(fù)出現(xiàn)和未實(shí)質(zhì)涉及釋明的裁判文書后,，有效樣本共計(jì)528份。如何對上述樣本進(jìn)行再分類,，這涉及釋明的類型或稱樣態(tài),。不同分類方法之間并非毫無關(guān)聯(lián)。五分法其實(shí)已經(jīng)有機(jī)融入了其他分類方法,。不僅如此,，五分法也能與我國釋明規(guī)范保持對應(yīng)。有鑒于此,，筆者擬以五分法為基礎(chǔ)對最高人民法院的528份裁判文書進(jìn)行整理,，其分別涉及訴訟請求(包含反訴)、抗辯權(quán),、證據(jù),、法律四個(gè)大類。

（一）訴訟請求釋明

在訴訟請求釋明中,，除明確當(dāng)事人已提出的訴訟請求,，較為典型的是《證據(jù)規(guī)定》第35條第1款。此外,，出于糾紛一次性解決的考慮,，最高人民法院也在若干判例中支持釋明提起反訴或增加訴訟請求。不僅如此,，追加當(dāng)事人和第三人以及變更當(dāng)事人也通常會(huì)在結(jié)果上引起訴訟請求的變化,。綜上，包含釋明訴訟請求變更和增加,、反訴,、追加和變更當(dāng)事人、第三人以及明確訴訟請求的裁判文書共197件,，占總有效樣本的37.2%,。

（二）抗辯權(quán)釋明

涉及抗辯權(quán)釋明的裁判文書共計(jì)9件，包括訴訟時(shí)效和酌減違約金,。

（三）證據(jù)釋明

涉及證據(jù)釋明的裁判文書共計(jì)133件,，占比25.1%，具體涵蓋證明責(zé)任,、質(zhì)證,、提出具體證據(jù)和臨時(shí)心證等內(nèi)容,。對于提出具體證據(jù)的釋明，較為典型的是法院釋明當(dāng)事人申請鑒定,。不僅如此,，最高人民法院還支持釋明不申請鑒定的法律后果。證據(jù)證明大類還包括釋明提交財(cái)務(wù)憑證,、釋明申請證人出庭作證和釋明勘驗(yàn)。對于具體證據(jù)未予釋明,，最高人民法院認(rèn)為并不構(gòu)成程序違法,。

（四）法律釋明

涉及法律釋明的裁判文書共191件，占比36.3%,。法院對法律問題的釋明較為積極主動(dòng),，且涉及面廣。訴訟法規(guī)范釋明中,，較為典型的是訴權(quán)釋明,。為了避免糾紛一次性解決對當(dāng)事人另訴權(quán)的侵害，有相當(dāng)數(shù)量的裁判文書釋明當(dāng)事人另訴處理,。訴權(quán)釋明在我國不僅具有宣示意義,，而且能切實(shí)保障當(dāng)事人的訴權(quán)。當(dāng)未釋明法律規(guī)范導(dǎo)致基本事實(shí)認(rèn)定不清的,，才能滿足再審事由,。

二、我國民事訴訟釋明邊界的標(biāo)準(zhǔn)化

我國民事訴訟釋明邊界已經(jīng)基本形成了訴訟請求,、抗辯權(quán),、證據(jù)和法律問題四個(gè)方面的雛形。盡管相關(guān)裁判文書在諸多具體問題上并未形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí),，但這還是為理論的進(jìn)一步反思打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ),。上述528個(gè)有效樣本主要以再審案件為主，另有二審裁判文書80件,。受此影響,，上述裁判文書中無一明確涉及案件事實(shí)釋明。是故,，要勘定出我國完整的釋明邊界尚需補(bǔ)充案件事實(shí)釋明,。通過對《釋明指南》第23條進(jìn)行反面解釋可知：如果案件事實(shí)釋明并未走向當(dāng)事人未提出的基礎(chǔ)規(guī)范(權(quán)利發(fā)生規(guī)范)或反對規(guī)范(權(quán)利妨礙、權(quán)利消滅,、權(quán)利制約),，則不構(gòu)成“幫助當(dāng)事人”。在此基礎(chǔ)上,，我國民事訴訟釋明邊界可以按照對象被劃分為五個(gè)方面：訴訟請求釋明,、抗辯權(quán)釋明、案件事實(shí)釋明、證據(jù)釋明和法律釋明,。不過,，相關(guān)裁判文書對釋明邊界的不同認(rèn)識(shí)也在一定程度上說明，相關(guān)理論研究尚未充分實(shí)現(xiàn)成果轉(zhuǎn)化,。

釋明的性質(zhì)不僅是理論問題,，而且會(huì)實(shí)質(zhì)影響釋明邊界的確定，也即是否存在一片緩沖地帶,，對這些事項(xiàng)釋明或不釋明取決于法官的自由裁量,，而不會(huì)被判定為違反法律，不構(gòu)成程序瑕疵,。與《證據(jù)規(guī)定》第35條第1款和《民間借貸解釋》第24條表述為“應(yīng)當(dāng)”不同,，《民訴法解釋》第268條表述為“可以”。遺憾的是,，對于這一重要變動(dòng)的緣由,，司法解釋的起草者并未予以明確。最高人民法院認(rèn)為,，法院經(jīng)審理認(rèn)為被告不適格的,，可以向原告釋明更換被告或者判決駁回原告的訴訟請求。最高人民法院的這一觀點(diǎn)為《民訴法解釋》第53條以下的解讀提供了新視角,。

雖然我國現(xiàn)行釋明規(guī)范體現(xiàn)出“應(yīng)當(dāng)”“不應(yīng)當(dāng)”和“可以”的三分格局,，但前兩類的釋明邊界是重中之重：一方面，“應(yīng)釋明”或“不應(yīng)釋明”體現(xiàn)出立法者對相關(guān)事項(xiàng)的重視,，其對當(dāng)事人的程序和實(shí)體權(quán)利也有更為顯著的影響,；另一方面，“應(yīng)釋明”或“不應(yīng)釋明”的事項(xiàng)更為明確,，對此加以界定后,，便自然形成了“可釋明”的最大范疇?；谝陨峡紤],，以下主要針對我國民事訴訟中“應(yīng)釋明”和“不應(yīng)釋明”的邊界加以分析與反思。

（一）層次一: 存在當(dāng)事人最低限度的暗示

釋明邊界的五個(gè)方面都有再分層的必要,，即法官所釋明的內(nèi)容是否存在當(dāng)事人最低限度的暗示,，這也體現(xiàn)為消極釋明和積極釋明的對立。在訴訟請求中,，當(dāng)事人最低限度暗示的典型代表是明確型釋明,。由于明確型釋明并不超越當(dāng)事人通過意思表示所確定的訴訟請求范圍，因此,，原則上不會(huì)因?yàn)獒屆鞫狗ü賳适е辛⒌匚?，也不?huì)與處分原則產(chǎn)生矛盾沖突,。對于何謂最低限度的暗示，最高人民法院已經(jīng)進(jìn)行了若干有益嘗試,。無論是案由與當(dāng)事人的真意不同,，抑或是當(dāng)事人概括性的訴訟請求，均不存在嚴(yán)格意義上的訴訟請求變更釋明,，而只是明確訴訟請求的釋明,。

對于訴訟時(shí)效抗辯權(quán)，最高人民法院較為一致的觀點(diǎn)認(rèn)為法官不得主動(dòng)加以釋明,，但這并未排斥在存在當(dāng)事人最低限度暗示時(shí)進(jìn)行釋明,。對于案件事實(shí)，通過對《釋明指南》第23條進(jìn)行反面解釋,，只要當(dāng)事人提出的訴訟請求和事實(shí)主張已經(jīng)指向了某一基礎(chǔ)規(guī)范或反對規(guī)范，就表明當(dāng)事人已經(jīng)對被其遺漏的案件事實(shí)存在最低限度的暗示,。對于具體證據(jù)釋明,，釋明的程度一直是理論上的難題。通過檢索裁判文書可以發(fā)現(xiàn),，具體證據(jù)釋明均存在當(dāng)事人最低限度的暗示,，例外限于鑒定申請。最高人民法院和三個(gè)地方司法文件的態(tài)度是,，當(dāng)不存在當(dāng)事人最低限度的暗示時(shí),，法院原則上不主動(dòng)提示當(dāng)事人提出某項(xiàng)具體證據(jù)。鑒定申請雖然是例外,，但最高人民法院認(rèn)為法院并無義務(wù)對此加以釋明,，其屬于“可釋明”事項(xiàng)。對于法律釋明,，基于訴訟經(jīng)濟(jì)的考慮,，法官只有必要對當(dāng)事人的訴訟請求、抗辯權(quán),、事實(shí)主張和證據(jù)申請所涵蓋的法律規(guī)范進(jìn)行釋明,，也即存在當(dāng)事人最低限度暗示的法律規(guī)范。法律釋明在例外情況下還會(huì)引起其他釋明的聯(lián)動(dòng),。

（二）層次二: 不存在當(dāng)事人最低限度的暗示

在經(jīng)過全面和審慎檢驗(yàn)后判定并不存在當(dāng)事人最低限度的暗示時(shí),，釋明邊界還應(yīng)當(dāng)結(jié)合處分原則和辯論原則以及法官中立原則加以勘定。

1. 處分原則和辯論原則與釋明邊界

處分原則和辯論原則事實(shí)上并未能具體劃定釋明的邊界,，而只是禁止法官徑行變更訴訟請求,，禁止法官將當(dāng)事人未提出的事實(shí)和證據(jù)作為裁判基礎(chǔ)。盡管如此,，以處分原則和辯論原則為標(biāo)尺對我國釋明實(shí)踐進(jìn)行檢驗(yàn)依舊有現(xiàn)實(shí)意義,。在訴訟請求釋明中,，相關(guān)判例中確實(shí)存在釋明甚至未經(jīng)釋明當(dāng)事人后主動(dòng)變更訴訟請求的做法。

2. 法官中立原則與釋明邊界

在五分法中,，訴訟請求與法官中立原則的關(guān)系具有決定作用：一方面,，當(dāng)事人提出的抗辯權(quán)、案件事實(shí),、證據(jù)均圍繞訴訟請求展開,；另一方面，訴訟請求還圈定了法律釋明的核心范疇,。因此,，下文主要以訴訟請求為中心展開。

不能釋明抗辯權(quán)但可釋明請求權(quán),，這成為我國民事訴訟釋明邊界問題上的一團(tuán)烏云,。一種較為穩(wěn)妥的處理方式是：一方面明確《證據(jù)規(guī)定》第35條第1款不應(yīng)作為舉重以明輕的解釋基準(zhǔn)，另一方面避免對《證據(jù)規(guī)定》第35條第1款的泛化理解與適用,。促使法官繞過當(dāng)事人進(jìn)行操作的程序性原因是考慮到二審變更訴訟請求的特別規(guī)定,。然而，這一顧慮并不真正成立,。最高人民法院間接提供了“獨(dú)立的訴訟請求”的判定標(biāo)準(zhǔn),，即將《證據(jù)規(guī)定》第35條第1款的不同訴訟請求排除在“獨(dú)立的訴訟請求”之外。追加訴訟請求釋明是另一個(gè)難點(diǎn),。如果原告忽略了《精神損害賠償解釋》第6條對另訴的限制,，法官應(yīng)當(dāng)進(jìn)行追加釋明。而對于不產(chǎn)生失權(quán)后果的情形,，仍應(yīng)以當(dāng)事人存在最低限度的暗示為限,。

在變更和增加訴訟請求之外，最高人民法院還在沒有當(dāng)事人最低限度暗示時(shí)主動(dòng)釋明反訴,、變更和追加當(dāng)事人以及第三人,，其背后的考量是糾紛的一次性解決。其中,，釋明變更當(dāng)事人屬“可釋明”的范疇,。目前，司法實(shí)踐出現(xiàn)從職權(quán)追加到釋明當(dāng)事人申請追加的傾向,。不僅如此,，此類釋明范圍在我國也呈現(xiàn)出逐漸縮小的態(tài)勢。第三人的追加釋明也同樣呈現(xiàn)出從職權(quán)追加到釋明申請追加的轉(zhuǎn)變,。與變更,、追加當(dāng)事人和第三人不同，反訴釋明并無直接和間接的法律根據(jù),。是故,，筆者建議在不存在當(dāng)事人最低限度的暗示,，且不會(huì)因?yàn)椴惶崞鸱丛V而失權(quán)時(shí)，法院原則上不應(yīng)主動(dòng)釋明提起反訴,，否則將有喪失中立地位之虞,。

（三）例外: 依職權(quán)審查的訴訟法規(guī)范

除了以基礎(chǔ)規(guī)范和反對規(guī)范為結(jié)構(gòu)特征的實(shí)體法規(guī)范，民事訴訟中還存在以起訴條件為代表的訴訟法規(guī)范,。由于起訴條件系依職權(quán)審查事項(xiàng),，因此，法官對當(dāng)事人未提出的起訴條件規(guī)范及其事實(shí)進(jìn)行釋明并不違反處分原則,、辯論原則和法官中立原則,。不僅如此，這也是禁止突襲裁判的根本要求,。

三,、我國民事訴訟釋明邊界的多元化保障機(jī)制

值得進(jìn)一步思考的問題是，如何將釋明邊界落到實(shí)處,。同樣不可忽視的是,，如果走向另一個(gè)極端，當(dāng)事人動(dòng)輒通過上訴甚至再審撤銷原判決,，又會(huì)使釋明喪失其應(yīng)有的靈活性，并在司法責(zé)任制的作用下形成對法官的沉重負(fù)擔(dān),。因此,，多元化的保障機(jī)制就成為在我國激活釋明制度的關(guān)鍵。

余論: 剛?cè)岵?jì)的釋明邊界

真正意義上的釋明是對當(dāng)事人主義的必要修正與補(bǔ)充,，并帶有濃重的程序保障色彩,，因此，釋明邊界的正確劃定是以堅(jiān)實(shí)的當(dāng)事人主義作為前提和基礎(chǔ)的,。我國的特殊國情在于,，如何在當(dāng)事人主義訴訟模式尚未徹底建立的背景下，科學(xué)合理地劃定釋明邊界,。本文研究表明,，我國民事訴訟釋明的邊界并非只有剛性的一面，而是本就存在柔性的特征,。只不過,，釋明的柔性真正為法官所掌握，并被公眾所接受,，還有相當(dāng)長的路要走,。釋明邊界的剛性研究并不是對其柔性的否定和忽視，而是剛?cè)岵?jì)的釋明邊界在我國建立的基礎(chǔ)和前提,。

本刊已發(fā)相關(guān)主題的文章還有：

1. 王福華: 《民事訴訟的社會(huì)化》(2018年第1期),；

2. 段文波: 《庭審中心視域下的民事審前準(zhǔn)備程序研究》(2017年第6期),；

3. 楊嚴(yán)炎: 《論民事訴訟突襲性裁判的防止: 以現(xiàn)代庭審理論的應(yīng)用為中心》(2016年第4期)；

4. 王杏飛: 《論釋明的具體化: 兼評〈買賣合同解釋〉第27條》(2014年第3期),；

5. 熊躍敏: 《民事訴訟中法院釋明的實(shí)證分析——以釋明范圍為中心的考察》(2010年第5期),；

等等。