備受關注的伊頓國際學校訴北京伊頓國際幼兒園有限公司侵害商標權及不正當競爭糾紛案，在北京知識產權法院作出二審判決,。二審法院撤銷了一審法院駁回原告全部訴請的判決,，改判被告停止商標侵權，并全額支持了關于商標侵權部分的經濟損失,。

二審階段,，在上訴人并未提交新的實質性證據(jù)的情況下，從全部駁回到改判全額支持,，造成如此大反差的原因究竟何在？筆者以為,，根本問題在于，涉及企業(yè)字號的商標侵權和不正當競爭案件,，對于商標使用產生裁判標準影響，沒有形成統(tǒng)一的認識,。

因此,，筆者擬對使用產生的商標侵權或不正當競爭構成進行分析，以期對司法裁判給予一定的啟示,。

因企業(yè)名稱而產生侵權案件,，既涉及侵害商標權，也涉及不正當競爭,。 

商標法第五十八條規(guī)定，將他人注冊商標,、未注冊的馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導公眾,，構成不正當競爭行為的,，依照《中華人民共和國反不正當競爭法》處理,。

問題是哪種情況是不正當競爭,，哪種情況屬于侵權,。根據(jù)《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定,，將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用,，容易使相關公眾產生誤認,，構成 “給他人注冊商標專用權造成其他損害的行為”,。

《最高人民法院關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》也對商標侵權和不正當競爭進行了明確的區(qū)分：“企業(yè)名稱因突出使用而侵犯在先注冊商標專用權的,，依法按照商標侵權行為處理；企業(yè)名稱未突出使用但其使用足以產生市場混淆,、違反公平競爭的,，依法按照不正當競爭處理?！?/p>

由此可見,，判斷構成商標侵權還是構成不正當競爭，關鍵在于判斷是否構成突出使用,。

在本案中,，一審判決書在認定被告對于“伊頓”的使用構成商業(yè)性使用的前提下，并未認定構成商標侵權,。并且,，未對被告“伊頓”字號的使用是否足以產生市場混淆進行判斷，而是直接認定不構成不正當競爭,。未對是否構成突出性使用進行判斷,，又將商標侵權與不正當競爭混為一談,，顯然有失妥當,。

如前所述,，突出使用會構成商標侵權,，關鍵在于如何對構成突出性使用進行判斷,。實際上，所謂突出使用是將企業(yè)字號進行了商標性使用,。

《商標實施條例》第三條中規(guī)定：“商標法和本條例所稱商標的使用,，包括將商標用于商品,、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳,、展覽以及其他商業(yè)活動中,。”

而新修改的《商標法》增加商標使用的定義，并對將實施條例第三條修改為商標法的第四十八條：“本法所稱商標的使用,，是指將商標用于商品,、商品包裝或者容器以及商品交易文書上,，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中,，用于識別商品來源的行為,。” 

可以看出,，新修改的商標法特意增加了“用于識別商品來源的行為”的語句,，表明了立法者的深意。其實,，該條作為商標使用的定義,，體現(xiàn)為二個層次：一是定義前半部分，即“將商標用于商品,、商品包裝或者容器以及商品交易文書上,，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中”,，強調商標使用的形式,；二是后半部分，即“用于識別商品來源的行為”,，強調商標使用的實質和目的,。商標使用的實質和目的是第一性，商標使用的形式是第二性,，第二性是為第一性所服務,，如果商標使用的形式在于用于識別商品來源，即構成商標使用,。 

也就是說,，商標使用的形式要構成商標使用，根本要看這種使用是否發(fā)揮了識別商品或服務來源的作用,。

本案涉案商標的類別為41類和43類,，服務商標的使用往往更多的體現(xiàn)在宣傳當中。被告脫離其企業(yè)名稱,，單獨使用“伊頓”的行為,，顯然已經不再僅僅是對于市場經營主體的體現(xiàn)，同樣產生了標明服務來源的作用,，構成突出使用,。

一審法院因被告明確標識其商標，涉案商標顯著性低,，已經使用背景等理由,，認定被告對“伊頓”的使用行為不會與原告構成混淆，存在法律適用錯誤,，二審法院對此進行了糾正,。

案件另一個問題在于，如何判斷是否對公眾造成欺騙和誤解,，構成混淆,，從而構成不正當競爭，從商標使用角度,，需要考慮以下幾個方面因素：

第一,，標識的使用產生知名度與顯著性。標識的知名度與顯著性,，是構成混淆的重要考量標準,。如“錢柜”案中，法院認可其因廣泛的使用而具有較高的知名度,，為相關公眾所知悉,，從而認定被告的行為構成不正當競爭。本案中,，原告提供了商標使用的證據(jù),，但是這些證據(jù)均為被告企業(yè)名稱注冊之后所形成。因此,，難以成為構成不正當競爭的知名度證據(jù),。

第二,，使用人的“惡意” 。混淆的判斷要考慮當事人意思,。比如,，在 “奇樂兒”案企業(yè)名稱不正當競爭案中，法院就因為被告主觀上具有惡意競爭的故意,，違反誠實信用原則,，而構成不正當競爭。本案中,，在原告不能提供其商標在被告企業(yè)注冊前被使用的證據(jù)時,，被告將“伊頓”注冊為企業(yè)字號是否具有“惡意”成為判斷是否構成侵權的關鍵。比如,，如果雙方進行了接觸,，可以推定被控侵權方知曉注冊情況，具有惡意,。本案中,，雖然權利人提交了此類證據(jù)，但并沒有被法院認定為有效證據(jù),。 

第三,，標識使用的歷史與現(xiàn)狀。標識使用的歷史與現(xiàn)狀也是判斷是否構成混淆的因素,。通常經過長時間的使用,，不同的主體之間會形成相對獨立的市場和消費群體，構成混淆的可能也就相對較小,。本案的一審法院就考慮了這一因素,，從而認定不構成不正當競爭 。

對商標使用理論的深刻理解,，是企業(yè)名稱不當使用案件精細化裁判的必然要求,。對于司法裁判者而言，只有回歸商標使用的內涵,，深刻理解商標使用理論,，才能作出精準的判斷。