作者：劉振波（山東仁釋律師事務(wù)所）

在勞動法及人力資源法律事務(wù)中，最令律師困惑的是,，實踐中經(jīng)常遇到一些特殊用工關(guān)系及似是而非的勞動關(guān)系,，在立法上存在許多“空白地帶”，在司法實踐中處理方式不一,，甚至產(chǎn)生完全相反或?qū)α⒌奶幚斫Y(jié)果,。經(jīng)筆者初步研究，梳理了實踐中存在的十種特殊的用工方式及其法律適用原則,，現(xiàn)整理如下,。

 一,、雇傭關(guān)系用工 

一般從以下幾個方面來分析,，以區(qū)分勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系。

（一）關(guān)系主體的范圍不同,。

勞動關(guān)系的主體具有特定性,，即一方只能是勞動者個人，另一方必須是用人單位,；而雇傭關(guān)系的主體范圍就更為廣泛,，凡平等主體的公民之間、公民與法人之間均可形成雇傭關(guān)系,，實踐中大量存在個人雇傭及家庭雇傭的情況,。

（二）關(guān)系主體間的地位不同。

勞動關(guān)系中用人單位與勞動者之間存在管理與被管理的隸屬關(guān)系,，勞動者系用人單位的成員,，必須遵守用人單位的規(guī)章制度。而在雇傭關(guān)系中,，勞動者不需要遵從用人單位規(guī)章制度,，勞動者在工作中是相對獨立的，兩者之間不存在隸屬關(guān)系。

（三）關(guān)系適用的法律性質(zhì)不同,。

勞動關(guān)系主要由勞動法調(diào)整,，主要是《中華人民共和國勞動合同法》及其實施條例。而雇傭關(guān)系主要受民法調(diào)整,，包括《民法通則》及《最高人民法院關(guān)于人身損害賠償?shù)乃痉ń忉尅贰?/span>

（四）勞動爭議處理程序不同,。

勞動關(guān)系主體間發(fā)生勞動爭議后，應(yīng)先裁后審,，勞動仲裁是提起訴訟的前置程序,。而雇傭關(guān)系主體之間產(chǎn)生勞動糾紛，則適用民事爭議處理程序,，當(dāng)事人可以直接向人民法院起訴,。

（五）勞動者在工作過程中遭受到人身損害后，相對方承擔(dān)的賠償責(zé)任不同,。

在雇傭關(guān)系中,，勞動者因事故遭受人身損害，雇主應(yīng)承擔(dān)民事侵權(quán)賠償責(zé)任,；而在勞動關(guān)系中勞動者發(fā)生工傷事故遭受人身損害的,，用人單位則適用工傷保險進(jìn)行賠付。

 二,、離退休人員用工 

離退休人員與用人單位之間是否存在勞動關(guān)系,？相關(guān)法律及司法解釋均原則性地規(guī)定為勞務(wù)關(guān)系，但涉及離退休人員的工傷問題,，相關(guān)規(guī)定中則出現(xiàn)了明顯的矛盾沖突,。

最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）第七條規(guī)定：“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的,，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理,。”這一規(guī)定與《勞動合同法》及其實施條例有明顯不同，即強調(diào)了離退休人員必須以實際享有退休待遇作為認(rèn)定勞務(wù)關(guān)系的必要條件,。如該人員雖已到法定退休年齡,，但未實際享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的，可不認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系,。但矛盾的是：雖然定性為勞務(wù)關(guān)系,，但離退休人員在工作中所發(fā)生的人身傷害，某些情況下仍然可以認(rèn)定為工傷,。

最高人民法院行政審判庭2007年7月5日作出的《關(guān)于離退休人員與現(xiàn)工作單位之間是否構(gòu)成勞動關(guān)系以及工作時間內(nèi)受傷是否適用〈工傷保險條例〉問題的答復(fù)》中指出,，離退休人員受聘與現(xiàn)工作單位，現(xiàn)工作單位已經(jīng)為其繳納了工傷保險費,，其在受聘期間因工作受到事故傷害的,，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定處理,。這一規(guī)定限定了適用工傷待遇的范圍，即現(xiàn)單位為離退休人員繳納了工傷保險費,。但這一規(guī)定在實際操作中存在重大障礙,，即現(xiàn)單位聘用離退休人員的，往往無法為其繳納社保,，那么是否應(yīng)享受工傷保險待遇,？上述規(guī)定語焉不詳。根據(jù)這一規(guī)定,，離退休人員只有在被原工作單位返聘的情況下,，才能享受工傷保險待遇，因原工作單位已為其繳納工傷保險,；而如果受聘于外單位,，則不能享受此待遇，因外單位無法為其繳納社保,。

再有,，最高人民法院行政審判庭于2010年3月17日作出的《關(guān)于超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡的，應(yīng)否適用〈工傷保險條例〉請示的答復(fù)》中指出,，用人單位聘用的超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民,，在工作時間內(nèi)、因工作原因傷亡的,，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定,。根據(jù)這一規(guī)定，在退休人員的工傷認(rèn)定上,，又出現(xiàn)了一個例外,，即進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民。目前關(guān)于離退休人員的工傷認(rèn)定范圍,，主要以原單位返聘人員和進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民兩類,。

 三,、在校學(xué)生用工 

單位聘用在校學(xué)生進(jìn)行勞動,，是否構(gòu)成勞動關(guān)系？不能一概以在校學(xué)生的主體資格來判斷雙方的用工關(guān)系性質(zhì),，應(yīng)當(dāng)從用工的實際情況來考量雙方用工關(guān)系的性質(zhì),。在校學(xué)生的用工主要有以下情形：

（一）  勤工儉學(xué)（或“勤工助學(xué)”）

在校學(xué)生的主要任務(wù)是完成學(xué)業(yè)，勤工儉學(xué)只能在課余期間進(jìn)行,，不能與用工單位建立較為長期穩(wěn)定的全日制勞動關(guān)系,，也不可能與用工單位其他員工一樣完全遵循用工單位的各項管理制度。勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》(勞部發(fā)[1995]309號）第12條規(guī)定,，“在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué),，不視為就業(yè),，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同”,。勞動部這一規(guī)定應(yīng)該說是符合勤工儉學(xué)特點的,，具有合理性。

在校學(xué)生勤工儉學(xué)雖然不能與用工單位建立全日制勞動關(guān)系,，但其與用工單位是否可以建立非全日制勞動關(guān)系呢,？這一問題應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同情況。對于由學(xué)校組織安排,、監(jiān)督管理的勤工儉學(xué),，其目的是為了幫助生活困難學(xué)生完成學(xué)業(yè)，因此此種勤工儉學(xué)不宜被認(rèn)定為非全日制用工關(guān)系,。對于一些校外的用工單位以謀求自身利益為目的,，尤其是持續(xù)大量使用勤工儉學(xué)學(xué)生的情形，因此種用工行為與使用其他非全日制職工并無本質(zhì)差別,，所以應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方建立非全日制用工關(guān)系,。

（二） 實習(xí)

實習(xí)是學(xué)生專業(yè)培養(yǎng)和教學(xué)計劃的一部分，且不以獲取勞動報酬為目的,，其不符合勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中以獲取報酬為目的,，提供有報酬勞動的條件。因此不論是學(xué)校組織的實習(xí)還是個人聯(lián)系的實習(xí),，只要符合以上條件,，則一般不應(yīng)將其界定為勞動關(guān)系。

（三）準(zhǔn)畢業(yè)生就業(yè)

準(zhǔn)畢業(yè)生就業(yè)在實踐中情況比較復(fù)雜,，其與實習(xí)往往很難區(qū)分,。如果準(zhǔn)畢業(yè)生受聘于工作單位，承擔(dān)相應(yīng)的工作任務(wù),，服從單位的管理并得到報酬,，就可以認(rèn)定勞動關(guān)系的存在。

 四,、代理合同用工 

代理合同（或委托合同）為平等主體之間所簽訂的民事合同,，受《民法通則》及《合同法》等法律調(diào)整。而勞動合同為用人單位與勞動者確立勞動關(guān)系,，明確雙方權(quán)利義務(wù)的合同,，受《勞動法》及《勞動合同法》等法律調(diào)整。二者的性質(zhì)及法律依據(jù)均有重大不同,。

但在實踐中,，特別是某些行業(yè)（最典型的是保險業(yè)），合同雙方簽訂了代理合同,，對該代理合同是否構(gòu)成事實勞動關(guān)系,，認(rèn)識上分歧較大,。以保險代理合同為例，保險代理是指保險代理人根據(jù)保險委托合同或授權(quán)委托書在授權(quán)范圍內(nèi),，以保險人的名義,，代理保險義務(wù)，并向保險人收取報酬的民事法律行為,，代理行為所產(chǎn)生的法律后果直接由保險人承擔(dān),。保險代理合同是保險代理人和保險人之間為明確雙方權(quán)利和義務(wù)關(guān)系而簽訂的合同。相應(yīng)的,，保險代理人在工作過程中所發(fā)生的人身傷害,，應(yīng)按普通人身損害標(biāo)準(zhǔn)賠償，而不享受工傷保險待遇,。

但在實踐中,，有的企業(yè)濫用委托代理合同，與銷售人員簽訂委托（代理）合同,，根據(jù)其銷售業(yè)績提取代理傭金,，而非工資或獎金，單位不為其繳納社保,，銷售人員不享受勞動者的待遇,。但這一做法存在規(guī)避勞動法、侵害勞動者權(quán)益的法律風(fēng)險,。因保險行業(yè)具有特殊性,，保險代理人均有法可依，而普通企業(yè)難以簡單復(fù)制保險業(yè)的做法,。

 五,、承包合同用工 

承包合同包括工程承包合同、內(nèi)部承包合同,、財產(chǎn)（如車輛）承包合同等,，其中以工程承包合同為典型。當(dāng)前,，建筑工程領(lǐng)域普遍存在這樣一種模式：實際施工人（包工頭）承攬到任務(wù)后掛靠建筑企業(yè),，然后自行招用民工進(jìn)行施工。出現(xiàn)工資糾紛或工傷事故后,，包工頭無力償付或拒不償付時,，農(nóng)民工即主張與建筑企業(yè)之間存在事實勞動關(guān)系,。對此,，實務(wù)中多有爭議：建筑企業(yè)與包工頭招用的民工之間是否存在勞動關(guān)系？建筑企業(yè)對民工究竟承擔(dān)多大責(zé)任,？

分析包工頭,、建筑企業(yè),、民工三者的關(guān)系可見，建筑企業(yè)與包工頭之間存在建設(shè)工程承包或分包關(guān)系,、包工頭與民工之間存在非法用工關(guān)系,。包工頭以自己的名義而非以建筑企業(yè)的名義招用民工，民工也明知其為包工頭打工,、接受包工頭的管理,，并從包工頭處領(lǐng)取報酬。建筑企業(yè)與民工之間既沒有建立勞動關(guān)系的合意,，也沒有勞動關(guān)系的實際和外觀,，因此并未建立勞動關(guān)系。

雖然建筑企業(yè)與包工頭所招用的勞動者之間不存在勞動關(guān)系,，但相關(guān)規(guī)定卻一致認(rèn)為：在發(fā)生工傷或工資糾紛時,，建筑企業(yè)（發(fā)包或承包單位）應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。如最高人民法院于2014年發(fā)布的《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》的規(guī)定,，用工單位違反法律,、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的,，用工單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位,。但同時規(guī)定，該單位承擔(dān)賠償責(zé)任后,，有權(quán)向有關(guān)組織,、個人追償。

 六,、公司高管用工 

所謂公司高管,，即公司的高級管理人員，是指公司的經(jīng)理,、副經(jīng)理,、財務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員,。此外,，公司的董事、監(jiān)事在實踐中也被視為公司的高管,。在實踐中,，一直存在一個問題，即：高管是不是勞動者,？高管是受《勞動合同法》的調(diào)整,，還是受《公司法》的調(diào)整？“公司高管是否是勞動者”這一問題曾經(jīng)引起重大爭論,。

有一種觀點言之鑿鑿,，影響甚大,。此觀點否認(rèn)高管是勞動者，其理由主要有：

1,、產(chǎn)生的程序不同：高管是依據(jù)《公司法》及公司章程,，以股東會選舉或董事會聘任的方式產(chǎn)生；而勞動者則因用工招聘和簽訂勞動合同而產(chǎn)生,。二者不可同日而語,。

2、職權(quán)地位不同：高管掌握公司的決策及經(jīng)營管理大權(quán),，抓的是“大事”,，高管平時以“管理者”甚至“老板”的面目出現(xiàn)，而勞動者是被管理者,，地位有天壤之別,。

3、適用的法律不同：高管適用《公司法》,，勞動者適用《勞動法》及《勞動合同法》,。

此說似乎無懈可擊，頗得理論界眾多專家贊同,。但在實踐中,，此說具有明顯弱點，不能解釋并解決諸多現(xiàn)實問題,。如：公司高管是否享受工資,、社會保險待遇？是否享有休息休假權(quán)利,？是否接受公司的管理,？或進(jìn)一步說，高管是否是公司的成員,？高管與勞動者存在身份競合是完全可能的,，而且在實踐中大量存在，但不是所有的公司高管都是勞動者,。大部分的高管應(yīng)當(dāng)具備勞動者身份,，而有的特殊高管則不應(yīng)當(dāng)被視為勞動者。

（一）普通高管應(yīng)當(dāng)屬于勞動者

普通的高管受聘于董事會,，具備勞動者的基本屬性,。諸如財務(wù)主管、業(yè)務(wù)主管,、人力資源主管等職位,，甚至公司的總經(jīng)理，他們作為企業(yè)中的決策者和領(lǐng)導(dǎo)者，擁有著普通員工無法享有的權(quán)利,，但是他們?nèi)匀粚儆趧趧诱?。因為這些高管仍是“打工的”,， 他們?nèi)允芄陀谄髽I(yè)并被納入企業(yè)內(nèi)部結(jié)構(gòu),，為企業(yè)的發(fā)展提供有償?shù)膭趧樱哂薪?jīng)濟(jì)上之從屬性特征,。

（二）  獨立董事不是勞動者

獨立董事作為公司高管,，是一個特殊群體，他們不在公司中擔(dān)任具體職務(wù),，也不參與公司的日常運營,，與公司的股東沒有資本業(yè)務(wù)等牽連關(guān)系。獨立董事雖經(jīng)公司股東會選舉產(chǎn)生,，但并不是公司成員,，不接受公司管理，除津貼之外,，并不領(lǐng)取勞動報酬,，不能被認(rèn)定為勞動者。

（三） 股東單位委派到下屬公司的高管

這種情況比較復(fù)雜,，需要具體分析,。大致有兩種情況：

1、該高管與上級公司（股東單位）簽訂勞動合同,，在上級公司領(lǐng)取報酬并繳納社會保險,，其人僅僅作為股東之委派，赴下屬公司工作,。應(yīng)當(dāng)認(rèn)定,，其人與上級公司存在勞動關(guān)系，與所任職的公司無勞動關(guān)系,。

2,、該高管未簽訂勞動合同，而在下屬公司領(lǐng)取報酬并繳納社會保險,，并實際成為下屬公司之成員,。應(yīng)當(dāng)認(rèn)定，其人與下屬公司存在勞動關(guān)系,。

 七,、超市賣場用工 

在某些大型超市、手機大賣場這樣的企業(yè),，經(jīng)常發(fā)現(xiàn)這樣一種特殊的用工方式（俗稱“兩張皮”）：在超市（賣場）的某些專柜,，工作人員統(tǒng)一著裝，統(tǒng)一開具超市（賣場）的發(fā)票，統(tǒng)一接受超市（賣場）的管理,，從直觀上看,，似乎專柜的工作人員與超市（賣場）存在勞動關(guān)系。但經(jīng)調(diào)查會發(fā)現(xiàn),，某些專柜的工作人員并非由超市（賣場）招聘,，而是該專柜的所屬廠家（或商家）所派出，由該廠家（或商家）負(fù)責(zé)為其發(fā)放工資及繳納社保,。該廠家（或商家）與超市（賣場）之間存在專柜租賃經(jīng)營合同,，超市（賣場）與該專柜工作人員并不存在勞動關(guān)系。

但是,，在實踐中經(jīng)常發(fā)生勞動關(guān)系的混同糾紛,，特別是在派出廠家（或商家）經(jīng)營不善、無力發(fā)放工資的情況下,，該專柜工作人員直接起訴（仲裁）超市（賣場）,，要求確認(rèn)雙方存在勞動關(guān)系并支付工資及相關(guān)費用。

在訴訟或仲裁中,，該工作人員將會提供大量證明勞動關(guān)系的證據(jù),，如工裝、表格,、考勤表,、工作記錄等，均為超市（賣場）制作并蓋章,，在司法實踐中帶來較大的混亂,。為避免此種情形，建議超市（賣場）在廠家（或商家）入駐時,，由其提供入駐工作人員的書面勞動合同及社保繳費憑證,，以證明勞動關(guān)系的歸屬，防止發(fā)生糾紛,。

 八,、非全日制用工 

非全日制用工方式，已由《勞動合同法》作出專門章節(jié)的特別規(guī)定,。此種用工方式,，靈活實用、經(jīng)濟(jì)便捷,，可以有效降低用工成本,。但在實踐中存在濫用的擴大趨勢。有的廠家,，為規(guī)避法律,，將原全日制用工人員均改為非全日制用工方式,，對合同名稱、工時,、工資標(biāo)準(zhǔn),、發(fā)放周期、社會保險等條款進(jìn)行相應(yīng)修改,，在工作制度基本不變的情況下,，將八小時工作制改為四小時工作制，加大換班頻次,，改頭換面一律成為非全日制用工,，用人單位因此可以節(jié)省社保,、經(jīng)濟(jì)補償金等大量用工成本,。

但這一做法存在嚴(yán)重的法律風(fēng)險隱患，一旦被司法機關(guān)認(rèn)定為惡意規(guī)避勞動合同法而侵害勞動者權(quán)益,，合同將被判無效,，用人單位將遭受處罰。

需要注意的是,，對非全日制用工,，用人單位仍應(yīng)為勞動者繳納工傷保險，如勞動者在工作中發(fā)生工傷事故,，仍按《工傷保險條例》的規(guī)定享受工傷保險待遇,。

 九、借調(diào)用工 

借調(diào)關(guān)系不同于勞動派遣,，是一類特殊的,、個別人員的另類用工，對此類用工方式不能擴大,，尤其注意借調(diào)人員的勞動關(guān)系歸屬及社保,、工傷保險責(zé)任的承擔(dān)。

根據(jù)勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行勞動法若干問題的意見》第７4條的規(guī)定,，外借人員的社會保險費用仍按規(guī)定由原單位和個人繼續(xù)繳納,，繳納保險費期間計算為繳費年限。

另外,，根據(jù)《工傷保險條例》第四十一條的規(guī)定,，職工被借調(diào)期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任,，但原用人單位與借調(diào)單位可以約定補償辦法,。

 十、勞務(wù)外包用工 

勞務(wù)外包多表現(xiàn)為承攬合同,、建設(shè)工程合同,、服務(wù)合同、運輸合同等，是平等主體（多為企業(yè)）之間根據(jù)《合同法》規(guī)定訂立的民事合同關(guān)系,。以承攬合同為例,，勞務(wù)外包用工方式實際上是委托方利用承攬方的人力資源及業(yè)務(wù)實力以實現(xiàn)自身目的的特殊用工方式。對委托方來說,，與勞動者不存在勞動關(guān)系,，勞動關(guān)系僅存在于承攬方單位內(nèi)部。勞務(wù)外包與勞務(wù)派遣不同,，但實踐中往往存在以勞務(wù)外包之名,、行勞務(wù)派遣之實的規(guī)避法律之舉。勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包（也稱業(yè)務(wù)外包）的主要區(qū)別為：

（一）勞務(wù)外包是外包企業(yè)與接受外包企業(yè)之間的民事合同關(guān)系,，是企業(yè)與企業(yè)之間發(fā)生法律關(guān)系,，而不是企業(yè)與員工發(fā)生法律關(guān)系；而勞務(wù)派遣則是三方關(guān)系,，派遣單位與用工單位簽訂勞務(wù)派遣合同,，派遣單位與被派遣勞動者為勞動關(guān)系，勞動者與用工單位不存在合同關(guān)系,。作為勞務(wù)派遣企業(yè),，應(yīng)當(dāng)具有法定資質(zhì)，注冊資金必須實繳且不低于200萬元,；而勞務(wù)外包企業(yè)一般來說無資質(zhì)及資金要求,。

（二）勞務(wù)外包適用《合同法》，不是《勞動合同法》,；而勞務(wù)派遣則適用《勞動合同法》,。

（三）勞務(wù)外包與勞務(wù)派遣本質(zhì)的區(qū)別在于勞動者是否接受用工單位的日常管理，對外是否代表用工單位,。勞務(wù)外包勞動者代表提供外包服務(wù)的企業(yè),，不接受被服務(wù)單位的管理；勞務(wù)派遣勞動者要接受用工單位的管理,，對外代表的是用工單位,。

以上十種特殊用工，雖然貌似勞動關(guān)系,，但均有實質(zhì)性的不同,，應(yīng)當(dāng)正確適用法律，在實務(wù)中善加使用,，不可混淆,。這對勞動法律師提出了較高的要求，不僅要求律師精通勞動法,，而且應(yīng)當(dāng)熟悉相關(guān)的“邊緣”或“血緣”法律規(guī)定,，將勞動法與公司法,、合同法等結(jié)合起來，融會貫通,，形成特色服務(wù)產(chǎn)品,，進(jìn)而為委托人預(yù)防風(fēng)險、創(chuàng)造價值,，善莫大焉,！