余俐 張曉南 

近日,，注冊在境內(nèi)的K企業(yè)轉(zhuǎn)讓了其持有的某中外合作經(jīng)營企業(yè)的股權(quán)，K企業(yè)兩個合伙人都是中國香港居民企業(yè)，如何納稅的問題引發(fā)了熱議,。

如今,，境外合伙人在境內(nèi)注冊合伙制股權(quán)投資基金,，合伙企業(yè)進(jìn)行股權(quán)投資的行為日趨頻繁,，由此帶來的稅收問題也引發(fā)了業(yè)界的日益關(guān)注。近日,，注冊在境內(nèi)的K企業(yè)轉(zhuǎn)讓了其持有的某中外合作經(jīng)營企業(yè)的股權(quán),，K企業(yè)兩個合伙人都是中國香港居民企業(yè)。在此次股權(quán)轉(zhuǎn)讓中,，K企業(yè)兩個合伙人究竟應(yīng)該如何納稅,，就引發(fā)了熱議。

爭議

W股份有限公司是一家中外合作經(jīng)營企業(yè),。2007年7月成立時,，股東及持股比例分別為：M集團(tuán)有限公司持股60%、K股權(quán)投資基金合伙企業(yè)（有限合伙）持股35%,，自然人C持股5%,。2015年12月31日，M公司與K企業(yè)簽訂股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議,，K企業(yè)將其持有的W公司35%的股權(quán)（投資成本為7億元）轉(zhuǎn)讓給M公司,，轉(zhuǎn)讓價(jià)格為14億元。

轉(zhuǎn)讓方K企業(yè)（注冊在境內(nèi)）的兩個合伙人都是中國香港居民企業(yè),，持股比例分別為：香港X投資基金公司（有限合伙人）99.9%,，香港F投資基金管理公司（普通合伙人）0.1%。

根據(jù)《財(cái)政部,、國家稅務(wù)總局關(guān)于合伙企業(yè)合伙人所得稅問題的通知》（財(cái)稅〔2008〕159號,，以下簡稱159號文件）第二條的規(guī)定，即合伙企業(yè)以每一個合伙人為納稅義務(wù)人,。合伙企業(yè)合伙人是自然人的,，繳納個人所得稅；合伙人是法人和其他組織的,，繳納企業(yè)所得稅,。因此，此次股權(quán)轉(zhuǎn)讓的納稅義務(wù)人,，應(yīng)是K企業(yè)的兩個香港合伙人,。

存在爭議的是如何納稅——一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)由兩個香港合伙人按“生產(chǎn)經(jīng)營所得”以25%的稅率申報(bào)繳納稅款,；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為,，應(yīng)由受讓方M公司按“股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得”以10%的稅率代扣代繳所得稅。

分析

那么，兩種觀點(diǎn)究竟哪個是正確的呢,？

第一種觀點(diǎn)的主要理由,，是香港合伙人依照我國境內(nèi)法律在境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)K企業(yè)，K企業(yè)在境內(nèi)設(shè)有固定營業(yè)場所從事經(jīng)營活動,，應(yīng)根據(jù)《內(nèi)陸和香港特別行政區(qū)關(guān)于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排》（以下簡稱《安排》）的規(guī)定,，認(rèn)定其香港合伙人在境內(nèi)構(gòu)成常設(shè)機(jī)構(gòu)，合伙人從歸屬于常設(shè)機(jī)構(gòu)的利潤中取得的所得份額,，在中國境內(nèi)負(fù)有納稅義務(wù),，其股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得屬于常設(shè)機(jī)構(gòu)營業(yè)利潤，按25%稅率征收企業(yè)所得稅,。即便不能認(rèn)定香港合伙人在境內(nèi)構(gòu)成安排規(guī)定的常設(shè)機(jī)構(gòu),，但香港合伙人從境內(nèi)合伙企業(yè)取得的所得屬于財(cái)產(chǎn)收益，根據(jù)《安排》中財(cái)產(chǎn)收益條款相關(guān)規(guī)定,，中國保有征稅權(quán),。因《安排》沒有限制征稅方式和稅率，允許依照中國國內(nèi)稅收規(guī)定,，對境外合伙人取得的相關(guān)財(cái)產(chǎn)收益視為非居民企業(yè)機(jī)構(gòu),、場所營業(yè)利潤，按照25%的稅率征收企業(yè)所得稅,。

筆者認(rèn)為,，此觀點(diǎn)的主要問題，是將合伙企業(yè)的營業(yè)場所直接穿透為背后的合伙人的營業(yè)場所,，理由不夠充分,。此案中，X公司并不參與合伙企業(yè)的投資管理和經(jīng)營,，既沒有人或代理人入境營業(yè),，也沒有固定的營業(yè)場地，只是在境內(nèi)投資了一筆錢,。因此,，將其認(rèn)定在境內(nèi)有機(jī)構(gòu)場所的前提條件很難成立。

第二種觀點(diǎn)的主要理由是,，《企業(yè)所得稅法》第三條第三款規(guī)定,，非居民企業(yè)在中國境內(nèi)未設(shè)立機(jī)構(gòu)、場所的,，或者雖設(shè)立機(jī)構(gòu),、場所但取得的所得與其所設(shè)機(jī)構(gòu)、場所沒有實(shí)際聯(lián)系的,，應(yīng)當(dāng)就其來源于中國境內(nèi)的所得繳納企業(yè)所得稅,。按照《企業(yè)所得稅法實(shí)施條例》第九十一條規(guī)定,，減按10%的稅率征收企業(yè)所得稅。此案中,，沒有實(shí)質(zhì)性的證據(jù)表明,，K企業(yè)的合伙人在中國境內(nèi)有機(jī)構(gòu)、場所,，同時,，K企業(yè)取得的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得分配給合伙人，視同香港合伙人直接取得股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得,，屬于合伙人從中國境內(nèi)取得財(cái)產(chǎn)收益,，根據(jù)《安排》中財(cái)產(chǎn)收益條款相關(guān)規(guī)定，中國保有征稅權(quán),。因此，中國稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)按10%的稅率征收企業(yè)所得稅,。

筆者認(rèn)為,，此觀點(diǎn)的主要問題有兩個。一是直接將合伙企業(yè)取得的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得進(jìn)行穿透,，在中國現(xiàn)行稅法中找不到依據(jù),。目前，有的國家如美國規(guī)定,，所得的項(xiàng)目屬性可以穿透,，在合伙企業(yè)層面形成的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得，到了合伙人層面仍視為股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得,；二是對兩個合伙人都直接認(rèn)定為沒有機(jī)構(gòu),、場所不合理，因?yàn)楹匣锶薋公司直接負(fù)責(zé)合伙企業(yè)的經(jīng)營管理,，合伙企業(yè)的機(jī)構(gòu),、場所穿透為普通合伙人的機(jī)構(gòu)、場所有一定道理,。

基于上述分析,，筆者傾向于首先穿透所得的性質(zhì)，將合伙企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得穿透為非居民企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得,。其次,，對合伙人是否在中國境內(nèi)有機(jī)構(gòu)、場所要區(qū)別對待,。一般情況下,，對于境外有限合伙人X公司，如果沒有證據(jù)證明有限合伙人在境內(nèi)有機(jī)構(gòu),、場所,，應(yīng)計(jì)算出股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得，由支付人按10%的稅率代扣代繳所得稅；對于普通合伙人F公司,，由于其參與K企業(yè)的經(jīng)營,，K企業(yè)的固定場所穿透為F公司在境內(nèi)的固定場所，應(yīng)將股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得并入經(jīng)營所得,，按25%的稅率申報(bào)繳納所得稅,。

建議

隨著合伙企業(yè)、合伙持股平臺,、有限合伙PE等合伙企業(yè)的迅速發(fā)展,，筆者建議，在保持稅收中性原則的基礎(chǔ)上,，進(jìn)一步明確相關(guān)稅收規(guī)定,。

一方面，所得的項(xiàng)目屬性是否可以穿透有待明確,。159號文件所稱的穿透,，屬于僅針對身份的穿透，還是也可以穿透所得的性質(zhì),，并沒有定論,。在實(shí)務(wù)工作中，稅務(wù)機(jī)關(guān)的理解不一致,，造成部分所得征稅上存在差異,。

另一方面，境內(nèi)合伙人的營業(yè)機(jī)構(gòu)能否穿透為背后合伙人的營業(yè)機(jī)構(gòu)有待明確,?！秶叶悇?wù)總局關(guān)于稅收協(xié)定執(zhí)行若干問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2018年第11號）中關(guān)于合伙企業(yè)享受協(xié)定待遇的相關(guān)規(guī)定，沒有涉及背后合伙人的機(jī)構(gòu),、場所的認(rèn)定問題,，而合伙制股權(quán)投資基金的普通合伙人和有限合伙人分工明確，普通合伙人承擔(dān)無限責(zé)任并執(zhí)行投資經(jīng)營事務(wù),，有限合伙人不參與合伙企業(yè)經(jīng)營,，承擔(dān)有限責(zé)任，兩者應(yīng)區(qū)別對待,。

（作者單位：國家稅務(wù)總局湖州市稅務(wù)局）