一,、建設工程合同案件的管轄

1．建設工程合同案件專屬管轄如何理解？

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第28條規(guī)定建設工程施工合同案件按照不動產(chǎn)專屬管轄確定受訴法院,，即建設工程施工合同糾紛一律由建設工程所在地人民法院管轄,。“建設工程施工合同糾紛”還包括建設工程價款優(yōu)先受償權糾紛,、建設工程分包合同糾紛,、建設工程監(jiān)理合同糾紛、裝飾裝修合同糾紛,、建設工程勘察合同糾紛,、建設工程設計合同糾紛。

尚未開工建設的建設工程施工合同糾紛,，以及達成結算協(xié)議的建設工程施工合同糾紛,，均適用專屬管轄。

工程款債權轉讓的,，債務人與受讓人因債務履行發(fā)生糾紛的,，由于該債權源于建設工程施工合同，按建設工程施工合同糾紛適用專屬管轄,。

【相關規(guī)定】

最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋

第二十八條 民事訴訟法第三十三條第一項規(guī)定的不動產(chǎn)糾紛是指因不動產(chǎn)的權利確認,、分割、相鄰關系等引起的物權糾紛,。

農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同糾紛,、房屋租賃合同糾紛、建設工程施工合同糾紛,、政策性房屋買賣合同糾紛,，按照不動產(chǎn)糾紛確定管轄。

不動產(chǎn)已登記的,，以不動產(chǎn)登記簿記載的所在地為不動產(chǎn)所在地,；不動產(chǎn)未登記的，以不動產(chǎn)實際所在地為不動產(chǎn)所在地,。

【解析】

1,、 江蘇高院《解答》將最高法《民事案件案由規(guī)定》第100條中的（8）鐵路修建合同糾紛（9）農(nóng)村建房施工合同糾紛排除在外，未列入專屬管轄范圍。

2,、 江蘇高院將“工程款債權轉讓”列入了建設工程施工合同糾紛專屬管轄,。也就是說即使在轉讓協(xié)議中約定了管轄法院，條款亦為無效,。 

二,、建設工程施工合同效力

2．商品房未經(jīng)招投標程序簽訂的建設工程施工合同效力如何認定？

當事人以商品房未經(jīng)招投標程序主張簽訂的建設工程施工合同無效的,，除符合《招標投標法》第3條規(guī)定的必須招標的項目外,，不予支持。

（備注：《招標投標法》第三條：在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設項目包括項目的勘察,、設計,、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備,、材料等的采購,，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益,、公眾安全的項目,；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款,、援助資金的項目,。前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務院發(fā)展計劃部門會同國務院有關部門制訂,，報國務院批準,。法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規(guī)定的,，依照其規(guī)定,。

國家發(fā)展和改革委員會2018年6月1日施行的《必須招標的工程項目規(guī)定》第二條：全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目包括：（一）使用預算資金200萬元人民幣以上，并且該資金占投資額10%以上的項目,；（二）使用國有企業(yè)事業(yè)單位資金,，并且該資金占控股或者主導地位的項目。第三條：使用國際組織或者外國政府貸款,、援助資金的項目包括：（一）使用世界銀行,、亞洲開發(fā)銀行等國際組織貸款、援助資金的項目,；（二）使用外國政府及其機構貸款,、援助資金的項目。第四條：不屬于本規(guī)定第二條,、第三條規(guī)定情形的大型基礎設施,、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目，必須招標的具體范圍由國務院發(fā)展改革部門會同國務院有關部門按照確有必要,、嚴格限定的原則制訂,，報國務院批準。

國家發(fā)展和改革委員會2018年 6月 6日施行的《必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》第二條：不屬于《必須招標的工程項目規(guī)定》第二條,、第三條規(guī)定情形的大型基礎設施,、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公共安全的項目,，必須招標的具體范圍包括：（一）煤炭,、石油、天然氣,、電力,、新能源等能源基礎設施項目；（二）鐵路,、公路,、管道、水運,，以及公共航空和A1級通用機場等交通運輸基礎設施項目,；（三）電信樞紐、通信信息網(wǎng)絡等通信基礎設施項目,；（四）防洪,、灌溉、排澇,、引（供）水等水利基礎設施項目,；（五）城市軌道交通等城建項目。）

【相關規(guī)定】

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的,，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定,，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的,；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的,。

《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》

第三條 具有下列情形之一，當事人要求確認建設工程施工合同無效的,，人民法院應予支持：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的,；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的,；（四）承包單位將工程進行轉包或者違法分包的,；（五）中標合同約定的工程價款低于成本價的；（六）法律,、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形,。

【解析】

江蘇高院明確了只要不屬于《招標投標法》第三條,、《必須招標的工程項目規(guī)定》第二條、第三條,、第四條,、《必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》第二條中涉及的范圍，商品房項目并非必須招投標且簽訂的建設工程施工合同應認定有效,。

3．未取得建設工程規(guī)劃許可證,、施工許可證所簽訂的建設工程施工合同的效力如何認定？

發(fā)包人未取得建設工程規(guī)劃許可證,，與承包人簽訂的建設工程施工合同,，應認定為無效。但在一審法庭辯論終結前取得建設工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)規(guī)劃部門認可的,，可以認定有效,。

發(fā)包人未取得建設工程施工許可證的，不影響建設工程施工合同的效力,。

【相關規(guī)定】

《中華人民共和國合同法》

第五十二條 有下列情形之一的,，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,，損害國家利益,；（二）惡意串通，損害國家,、集體或者第三人利益,；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益,；（五）違反法律,、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》

第九條 依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定,，法律,、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準,、登記等手續(xù)才生效,，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續(xù)的,，或者仍未辦理批準,、登記等手續(xù)的，人民法院應當認定該合同未生效,；法律,、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的,，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力,，合同標的物所有權及其他物權不能轉移,。

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》

第十四條 合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定,。

《江蘇省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南》（2010年）

二,、建設工程施工合同的效力

（三）建設工程施工合同的無效情形 ……4.發(fā)包人在一審庭審結束前未取得土地使用權證、建設工程規(guī)劃許可證的,?！?/span>

五、建設工程施工合同無效的處理中應注意問題

（七）施工合同約定的建設工程是“三無”工程或被行政主管部門認定為違法建筑工程價款的結算,。

什么是違法建筑,，或者說是違章建筑？違法建筑是指未取得建設工程規(guī)劃規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證規(guī)定內(nèi)容建設的房屋及建筑物為違法建筑,。所謂?三無?工程,，指未取得土地使用權證、未取得建筑工程規(guī)劃許可證,、未辦理報建手續(xù)的工程,。對于這樣的工程，如果發(fā)包人和承包人簽訂了施工合同,，其效力如何,？正式公布的法釋【2004】14號未作明確規(guī)定。認為合同應當有效的理由是：房屋建設者違反《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等公法的規(guī)定,，引起的法律后果是接受相關行政部門的處罰,，其私法行為效力不受違反公法影響?！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條規(guī)定：未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的,，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責令停止建設；尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的,，限期改正,，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的,，限期拆除,，不能拆除的，沒收實物或者違法收入,，可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款,。

我們認為應認定無效。一是2002年8月《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛的暫行意見》第十條規(guī)定：“包人簽訂無取得土地使用權證,、無取得建筑工程規(guī)劃許可證,、無辦理報建手續(xù)的‘三無’工程建設施工合同，應確認無效,；但在審理期間已補辦手續(xù)的,，應確認合同有效,。”違章建筑具有違法性,。具體體現(xiàn)在：①違法建筑違反了《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定,。②《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》對此作出的規(guī)定是強制性的規(guī)定，是有關合同效力性的規(guī)定,。三是國家對違法建筑持否定性評價,，是因為違法建筑損害了國家利益，規(guī)避了國家對規(guī)劃體系,、建筑產(chǎn)品質量,、房地產(chǎn)交易市場等系列行為的監(jiān)管，使得違法建筑在現(xiàn)行體制以外生存,，直接危及社會的公共安全,，直接危及人民群眾的生命財產(chǎn)安全。違法建筑直接損害國家和社會公共利益,，并不是在當事人私權范疇內(nèi)就能解決的問題,，人民法院作為公權力的行使者，應當旗臶鮮明地認定就違法建筑訂立的合同無效,。 四是建設工程的特殊性決定了建設工程施工合同效力必然受建設審批手續(xù)的影響,。建設工程具有不可移轉、投資大,、對周圍環(huán)境影響大,、涉及人民群眾生命財產(chǎn)安全等特點，這些特點也決定了國家對建設工程從建設審批手續(xù)上必須作出嚴格規(guī)定和要求,，否則有損公共利益,。五是由于未取得土地使用權證、未取得建筑工程規(guī)劃許可證的工程,，無法進行竣工驗收和備案,，也就無法申領到相關權屬證書。故該類合同應依據(jù)《合同法》第五十二條的規(guī)定認定為無效合同,。

因違法建筑或“三無”工程嚴重違反了《土地管理法》,、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》,，這樣的建設工程無論工程質量是否合格,，都不作為支付工程價款的依據(jù),，均應立即拆除和返還所支付的工程款。發(fā)包人或承包人的損失,，是發(fā)包人的過錯,，發(fā)包人對自己的損失自負，同時應賠償承包人的施工中支付人工費,、材料費等實際損失,；是承包人的過錯，承包人對自己的損失自負,，同時應賠償發(fā)包人材料費等實際損失,。雙方都有過錯，按過錯大小各自承擔相應的賠償責任,。

最高人民法院《關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）征求意見稿》第五條 【違法建筑施工合同無效】當事人以發(fā)包人未取得建設用地規(guī)劃許可證 ,、建設工程規(guī)劃許可證為由,請求認定建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持,。但發(fā)包人在一審法庭辯論終結前取得建設用地規(guī)劃許可證,、建設工程規(guī)劃許可證的，人民法院不予支持,。

【解析】

1,、江蘇高院改變了先前的司法觀點，從“三無”工程即未取得土地使用權證,、未取得建筑工程規(guī)劃許可證,、未辦理報建手續(xù)的工程項下簽訂的施工合同均認定為無效到這次的《解答》明確了未取得建設工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂的建設工程施工合同為無效,，未取得建設工程施工許可證的,，不影響合同效力。

2,、此次江蘇高院《解答》未明確未取得建設用地規(guī)劃許可證和土地使用權證而簽訂的合同如何認定,。如果結合最高院建工司法解釋二征求意見稿，是否在未取得建設用地規(guī)劃許可證簽訂的建工合同也認定為無效,。又或者在江蘇高院未明確提出的情況下,，其他情況均不影響建工合同的效力呢，這些均需要省高院進一步明確,。