文/胡昂 惟勝道律師事務所

本文原載于微信公眾號 惟勝會

關于建設單位未取得施工許可證是否影響建設工程施工合同效力的問題，自己一直篤定的認識是：《建筑法》第七條是管理性規(guī)定,，因此沒有施工許可證不影響施工合同效力,。

但是近日在網上檢索相關案例時，無意中發(fā)現(xiàn)新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院（2011）新民一終字第143判決書中,，新疆省高級人民法院則因涉案工程沒有辦理施工許可,，故認定涉案合同和補充協(xié)議無效。

審理法院：新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院

案號：（2011）新民一終字第143號

裁判時間：2013年1月31日

法院認為：尤其是就建設工程施工合同糾紛而言,，《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱《建筑法》）對于建筑許可（建筑工程施工許可,、從業(yè)資格）,、建筑工程發(fā)包與承包是強制性的規(guī)定，違反規(guī)定將導致合同無效,。就本案而言,，《建筑法》第7條規(guī)定：“建筑工程開工前，建設單位應當按照國家有關規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證,；但是,，國務院建設行政主管部門確定的限額以下的小型工程除外”，第64條規(guī)定：“違反本法規(guī)定,，未取得施工許可證或者開工報告未經批準擅自施工的,，責令改正，對不符合開工條件的責令停止施工,，可以處以罰款”,。因此，一審法院在查明涉案工程沒有辦理施工許可的情況下,，楚天公司與航天建筑公司（明知沒有施工許可證）簽訂涉案合同和補充協(xié)議,，卻認定合同和補充協(xié)議有效，顯屬適用法律錯誤,，應當予以糾正,，故涉案合同和補充協(xié)議應當依法認定無效。

新疆高院的該觀點引起了我的好奇,，于是對該案進一步檢索,。檢索發(fā)現(xiàn)該案后經一審被告申請再審，最高人民法院以符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第（六）項即“原判決,、裁定適用法律確有錯誤的”為由作出（2013）民申字第1559號裁定書,，指定新疆省高級人民法院再審，但未對案件實體問題進行分析,。最后經新疆高級人民法院再審審理達成調解,，新疆高院于2014年9月10日作出（2014）新民再終字10號民事調解書。

因此,，就該案中的協(xié)議效力問題最終沒有答案,。由此引發(fā)了我再次求證該問題的想法。

就是上述新疆高院案例中提到的《建筑法》第七條：“建筑工程開工前,，建設單位應當按照國家有關規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證,；但是，國務院建設行政主管部門確定的限額以下的小型工程除外”引發(fā)了“未取得施工許可證是否影響合同效力”這一爭議問題,。

爭論該問題的目的在于,，合同的效力評價對各方意義重大。若合同被認定無效，則建設單位難以依據合同向施工單位主張違約金等,；施工單位對建設單位提出索賠的,，也可能因為對合同無效具有過錯而導致?lián)p失賠償額無法全部得到支持。

各地規(guī)定

關于該問題,，筆者首先對各地法院的規(guī)定進行了一次梳理,，梳理后發(fā)現(xiàn)在檢索到的規(guī)定中提及該問題的，都認為未取得施工許可證,，不影響合同效力,。目前未看到持相反觀點的相關規(guī)定。

浙江省高院

未取得施工許可證不影響合同效力,。

浙江省高級人民法院民事審判第一庭《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（浙法民一[2012]3號）：二,、如何認定未取得“四證”而簽訂的建設工程施工合同的效力？發(fā)包人未取得建設用地使用權證或建筑工程施工許可證的,，不影響建設工程施工合同的效力,。

山東省高院

施工許可證屬于管理性規(guī)范，不影響合同的效力,。

《2011年山東省高級人民法院關于審理建筑工程案件工作會議紀要的通知》（2011年11月30日魯高法〔2011〕297號）：(一)關于施工許可證對合同效力的影響問題,。會議認為，在建設工程正式施工前發(fā)放施工許可證應是建設行政主管部門對建設工程項目加強監(jiān)管的一種行政手段,，主要目的是審查建設單位或者承包單位是否具備法律規(guī)定的建設或者施工條件,，具有行政管理的性質，如果建設單位或者施工單位違反該管理規(guī)定,，應當受到相應的行政處理,。因此施工許可證應屬于管理性規(guī)范，非影響合同效力性的規(guī)范,，而且領取施工許可證時,，施工合同已經簽訂，因此,，施工許可證不是建設工程施工合同的有效要件,，是否取得施工許可證不影響合同的效力。

重慶市高院

有關施工許可證的規(guī)范屬于管理性規(guī)范,，是否取得施工許可證不影響合同的效力,。

《重慶市高級人民法院關于當前民事審判若干法律問題的指導意見》（2007年11月22日市高級人民法院審委會第564次會議通過）：10、施工許可證對合同效力的影響,。有關施工許可證的規(guī)范屬于管理性規(guī)范,，不是影響合同效力性的規(guī)范,，是否取得施工許可證不影響合同的效力,。

北京市高院

未取得建筑工程施工許可證的，不影響施工合同的效力,。

《審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（2012年8月6日京高法發(fā)[2012]245號）：1,、未取得建設審批手續(xù)的施工合同的效力如何認定,？發(fā)包人就尚未取得建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證等行政審批手續(xù)的工程,，與承包人簽訂的建設工程施工合同無效,。但在一審法庭辯論終結前發(fā)包人取得相應審批手續(xù)或者經主管部門批準建設的，應當認定合同有效,。發(fā)包人未取得建筑工程施工許可證的,，不影響施工合同的效力。

湖北省高院

辦理施工許可證的規(guī)范屬于管理性規(guī)范,，不影響建設工程施工合同的效力,。

《湖北省高級人民法院民事審判工作座談會會議紀要》（2013年9月）：34、建設工程應辦理施工許可證的規(guī)范屬于管理性規(guī)范,，不是效力性規(guī)范,，是否取得施工許可證不影響建設工程施工合同的效力。

四川省高院

未領取施工許可證不影響建設工程施工合同的效力,。

《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（川高法民一（2015）3號）1．哪些情形下的建設工程施工合同無效,？未取得建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證簽訂的建設工程施工合同無效,。但在審理期間取得建設用地使用權,，辦理了相應審批手續(xù)或者經行政主管部門批準建設且已經竣工驗收合格的，應當認定為有效,。建設單位未領取施工許可證的,，不影響建設工程施工合同的效力。

廣東省高院

未直接明確規(guī)定未取得施工許可證不影響合同效力,，通過對比《暫行規(guī)定》及《會議紀要》并結合案例可知,，廣東高院同樣認為未辦理施工許可證不影響施工合同的效力。

《廣東省高級人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行規(guī)定》（粵高法[2000]31號）：10,、發(fā)包人與承包人簽訂無取得土地使用權證,、無取得建設工程規(guī)劃許可證、無辦理報建手續(xù)的”三無'工程建設施工合同,，應確認無效,；但在審理期間已補辦手續(xù)的，應確認合同有效,。

《全省民事審判工作會議紀要》（粵高法【2012】240號）：18.建設工程沒有取得建設工程規(guī)劃許可證,，屬于違法建筑，就該違法建筑所簽訂的施工合同無效,。但在一審法庭辯論終結前取得建設工程規(guī)劃許可證或者經主管部門批準建設的,，應當認定該施工合同有效。

評析：2000年的《暫行規(guī)定》的表述是無土地使用權證、規(guī)劃許可證,、報建手續(xù)的“三無”工程施工合同無效,，2012年的《會議紀要》就只規(guī)定了沒有規(guī)劃許可證的施工合同無效，兩相比較似乎表達了施工許可證不影響施工合同效力的意思,。為進一步求證,，筆者對廣東高院的相關案例進行了檢索，在廣州中煤江南基礎工程公司與中建二局第三建筑工程有限公司,、增城香江房地產有限公司建設工程施工合同糾紛一案（案號：（2014）粵高法民申字第2106號）中,，廣東高院認為：施工許可證是政府職能部門對建設工地施工進行管理的行政行為，在未取得施工許可證的情況下擅自施工的,，依法將受到相應的行政處罰,。然而，未取得施工許可證并不必然導致無法按時開工,?！诤贤s定的開工條件能夠滿足的情況下，就應當遵守合同的約定,，按照合同約定的日期開工,。

因此，通過上述兩個規(guī)定并結合案例可以得出：廣東高院的觀點是施工許可證不影響施工合同的效力,。

深圳市中院

未取得施工許可證的,，應認定施工合同有效。

《關于審理建設工程施工合同糾紛案件的指導意見》（2007年1月1日起試行2010年3月9日深圳市中級人民法院審判委員會第6次會議修訂）：一,、人民法院受理的建設工程施工合同糾紛,，在審理過程中，一方當事人以涉案工程無合法土地使用權或建設用地規(guī)劃許可證,、建設工程規(guī)劃許可證而主張合同無效的,，在開庭前涉案工程仍未取得合法土地使用權及上述許可證，應認定施工合同無效,；開庭前已經取得合法土地使用權及上述許可證,，但未取得施工許可證的，應認定施工合同有效,。

最高院觀點

未取得施工許可證,，不影響合同效力。

大慶建筑安裝集團有限責任公司與淮北今一紡織制衣有限公司,、大慶建筑安裝集團有限責任公司淮北分公司建設工程施工合同糾紛案

審理法院：最高人民法院

案號：（2013）民申字第1615號

裁判時間：2013年10月22日

裁判要旨：對于案涉合同效力及其與工程款結算的關系,，本院認為，首先,，《中華人民共和國建筑法》第七條雖然規(guī)定建設單位在開工前應當向有關主管部門申請領取施工許可證,，但該規(guī)范系管理性強制性規(guī)定,，因此，案涉工程是否辦理建筑工程施工許可證并不影響案涉合同的效力,。

筆者觀點

上述工作及工作結果進一步印證并加強了最初的認識，即《建筑法》第七條應為管理性規(guī)范,，未取得施工許可證不影響建設工程施工合同的效力,。

第一、效力性規(guī)范的體現(xiàn)包含兩種情形：1.法律,、行政法規(guī)直接明文規(guī)定違法則合同無效,；2.法律、行政法規(guī)雖未直接規(guī)定違法則合同無效,，但如果履行合同會損害國家,、社會公共利益，也應當認定合同無效,。

建設單位未辦理施工許可證首先不符合第一種情形,；就第二種情形而言，未辦理施工許可證并不必然會損害國家,、社會公共利益,，這也是施工許可證與建設工程規(guī)劃許可證的最大區(qū)別：沒有取得規(guī)劃許可證意味著建設項目沒有土地使用權的合法基礎，更進一步會涉及到整個項目在城市規(guī)劃中的統(tǒng)籌安排等,，必然涉及到公共利益,，所以沒有取得規(guī)劃許可證合同一般將被認定為無效。但施工許可證則不同,，其僅是建設行政主管部門審查合格后頒發(fā)的準予建筑工程開工的文件,。

第二、《建筑工程施工許可證管理辦法》第六條第一款“建設單位申請領取施工許可證的工程名稱,、地點,、規(guī)模，應當符合依法簽訂的施工承包合同,?！钡囊?guī)定可知，施工許可證記載內容應與雙方的施工承包合同一致,，這表明了施工許可證的辦理一般應是在施工合同簽訂之后,，這也從另一方面佐證了施工許可證的辦理不影響施工合同的效力。

自此,，通過上述梳理,、學習，未取得施工許可證不影響合同效力這一觀點進一步得到確認并加深了認識,。

實習編輯/雷彬