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無論是在農(nóng)村還是在城市，在他人享有土地使用權(quán)的土地上修建建筑物都是時(shí)常發(fā)生的行為,，該行為引發(fā)的一系列問題都較為復(fù)雜,，如房屋歸屬問題、損失承擔(dān)問題,，上述問題涉及到添附,、不當(dāng)?shù)美扒謾?quán)行為等諸多法學(xué)理論，筆者試圖就該行為產(chǎn)生的系列問題進(jìn)行分析論證,，提出個(gè)人見解,，如有紕漏之處，望能指正,。

一,、在他人的土地上建房行為的類型

由于我國的土地制度將土地所有權(quán)與土地使用權(quán)相分離，土地所有權(quán)只能由國家或集體享有,，其他主體只能享有土地使用權(quán),，因此，具體而言,，“在他人土地上建房的行為”應(yīng)為：在他人享有土地使用權(quán)的土地上修建建筑物,。為方便表述，本文統(tǒng)一將該行為簡稱為“在他人的土地上建房”,。

在他人的土地上建房的行為可以分為兩種類型：一是建房人未經(jīng)土地使用權(quán)人同意,，擅自在其土地上建房，以下簡稱為“惡意建房”,；二是建房人經(jīng)土地使用權(quán)人同意后,，在其土地上建房，以下簡稱為“善意建房”,。該種類型通常是在建房人與土地使用權(quán)人存在租賃,、委托等法律關(guān)系的情況下產(chǎn)生的。

二,、在他人的土地上建房行為的性質(zhì)

從物權(quán)法的角度來看,，在他人的土地上建房屬于添附。所謂添附,，是指將不同所有人之物結(jié)合成為一物或者非所有人將原物加工成為一新物,，包括附合,、混合和加工。附合,、混合是物與物之間的結(jié)合,，加工是勞力與他人之物的結(jié)合。附合又可以分為動(dòng)產(chǎn)附合和不動(dòng)產(chǎn)附合,。不動(dòng)產(chǎn)附合是指動(dòng)產(chǎn)與他人不動(dòng)產(chǎn)相結(jié)合,，具體的要件有三：一是必須是動(dòng)產(chǎn)附著于不動(dòng)產(chǎn)之上；二是不經(jīng)毀損或變更其性質(zhì),，不能把結(jié)合后的動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)分離,；三是動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)屬于不同的人所有。

就在他人的土地上建房這一行為而言,，首先,，該行為是將建筑材料（動(dòng)產(chǎn)）添附于土地（不動(dòng)產(chǎn)）之上的行為；其次,，從自然屬性來看,，建房行為完成后，不經(jīng)毀損或變更其性質(zhì),，不能將建筑材料與土地相分離,；最后，關(guān)鍵之處在于,，土地并非屬于土地使用權(quán)人所有,，在他人的土地上建房的行為是否滿足“動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)屬于不同的人所有”這一要件呢？

筆者認(rèn)為,，添附制度之設(shè)立旨在“為了避免形成共有關(guān)系或恢復(fù)原狀,，以減少糾紛,，維護(hù)物之社會經(jīng)濟(jì)價(jià)值”（參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》<添附與不當(dāng)?shù)美?gt;,，第984頁，北京大學(xué)出版社,，重排合訂本）,，而我國土地制度將土地所有權(quán)與土地使用權(quán)相分離，土地所有權(quán)只能由國家或集體享有,，這是由我國基本經(jīng)濟(jì)制度決定,，更多的是出于政治上的考量，與物之社會經(jīng)濟(jì)價(jià)值的發(fā)揮關(guān)系不大,。對其他主體而言,，社會經(jīng)濟(jì)價(jià)值更高的應(yīng)是土地使用權(quán)，而不是土地所有權(quán),。因此,，從添附制度的設(shè)立目的上考慮,，應(yīng)認(rèn)為“在他人享有土地使用權(quán)的土地上建房”也滿足“動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)屬于不同的人所有”這一要件。綜上分析,，從物權(quán)法的角度來看,，在他人的土地上建房應(yīng)屬于添附中的不動(dòng)產(chǎn)附合。

從侵權(quán)法的角度來看,，根據(jù)是否經(jīng)土地使用權(quán)人同意,，可以將在他人的土地上建房的行為分別認(rèn)定為侵權(quán)行為與非侵權(quán)行為。

土地使用權(quán)人對其土地享有合法的使用權(quán),，該土地使用權(quán)屬于《侵權(quán)責(zé)任法》第二條第二款所稱的“民事權(quán)益”,，建房人未經(jīng)土地使用權(quán)人同意，擅自在其享有使用權(quán)的土地上建房,，屬于侵權(quán)行為,。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第二條規(guī)定，建房人應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,。

三,、在他人的土地上建房的法律效果

（一）惡意建房的法律效果

1.物權(quán)效果

如前所述，在他人的土地上建房屬于不動(dòng)產(chǎn)附合,，根據(jù)物權(quán)法理論,，該種情形的物權(quán)效果包括兩種：一是他人之動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)及其動(dòng)產(chǎn)上的其他權(quán)利均因附合而消滅；二是不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)人取得附合物的所有權(quán),。

應(yīng)予以注意的是,，動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)附合后，會出現(xiàn)兩種情況,，一種是只存在一個(gè)物權(quán),；另一種是依然存在兩個(gè)物權(quán)。試舉例而言,，例一：甲將自己油漆涂刷在乙的房子上,，不僅甲對油漆的所有權(quán)因附合而歸于消滅，而且乙也不對油漆享有所有權(quán),，僅對油漆與房子的附合物（依然是房子）享有所有權(quán),，因?yàn)閺淖匀粚傩詠砜矗推崤c房子已徹底附合,，將兩者區(qū)分為兩個(gè)物權(quán)沒有任何經(jīng)濟(jì)意義,。例二：甲將自己的樹苗種植于乙的土地上，此時(shí)甲對樹苗享有的所有權(quán)因附合而歸于消滅,，但乙基于附合的事實(shí)取得樹苗的所有權(quán),，那么乙就同時(shí)享有樹苗所有權(quán)與土地使用權(quán)兩個(gè)物權(quán)。存在這種情況的原因是，雖然樹苗與土地在自然屬性上形成了附合物,，但從法律上將兩者區(qū)分為兩個(gè)物權(quán)仍有經(jīng)濟(jì)意義,。因此，“他人之動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)及其動(dòng)產(chǎn)上的其他權(quán)利均因附合而消滅”強(qiáng)調(diào)的是“他人”,，而非強(qiáng)調(diào)該動(dòng)產(chǎn)上不會存在物權(quán),。

就在他人的土地上建房這一行為而言，建房完成后,，建筑物與土地在自然屬性上雖已附合,，但從發(fā)揮物之經(jīng)濟(jì)價(jià)值出發(fā)，根據(jù)我國的物權(quán)制度,，仍存在建筑物所有權(quán)與土地使用權(quán)兩個(gè)物權(quán),。

根據(jù)前述分析，建房人對建筑物的所有權(quán)及其他權(quán)利因附合而消滅,，土地使用權(quán)人因附合而取得建筑物的所有權(quán),。從邏輯而言，該結(jié)論并無問題,，但應(yīng)考慮建筑物的合法性問題,。建筑物作為不動(dòng)產(chǎn)，屬于《物權(quán)法》第二條第二款規(guī)定的“物”的范疇,，但我國《物權(quán)法》所保護(hù)的“物”應(yīng)是合法之物,，不包括非法之物?！段餀?quán)法》第三十條也明確規(guī)定“因合法建造,、拆除房屋等事實(shí)行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實(shí)行為成就時(shí)發(fā)生效力”,，反推之,，如屬于違法建造行為，則不能依法設(shè)立物權(quán),，也就是說違法建筑無所謂的物權(quán),。

因此，對是否能因附合事實(shí)發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的問題,，還應(yīng)根據(jù)物是否合法進(jìn)行區(qū)分,。具體到在他人的土地上建房這一行為而言，建筑物是合法建造的,，土地使用權(quán)人可因附合事實(shí)取得建筑物所有權(quán)；建筑物是違法建造的,，不管是建造人,，還是土地使用權(quán)人，都無法取得建筑物所有權(quán)。

對于惡意建房行為,，因其未經(jīng)土地使用權(quán)人同意,，所建建筑物不可能屬于合法建筑，因此不管是建造人,，還是土地使用權(quán)人,，都無法取得建筑物所有權(quán)。

2.債法效果

首先,，從侵權(quán)之債的角度來看,，惡意建房行為屬于侵權(quán)行為，土地使用權(quán)人有權(quán)依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第十五條的規(guī)定主張惡意建房人恢復(fù)原狀,，造成其他損失的,，還可主張賠償損失。

其次,，從不當(dāng)?shù)美畟慕嵌葋砜?，一般而言，不?dòng)產(chǎn)附合將會產(chǎn)生以下法律效果：因附合喪失動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的人,，有權(quán)對取得附合物所有權(quán)的人主張不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán),。但是，對于惡意建房行為,，土地使用權(quán)人有權(quán)抗辯建造人的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán),。

理由如下：第一，因所建建筑物為違法建筑,，難謂土地使用權(quán)人獲得利益,；第二，即使是合法建筑,，該利益是由于建造人的侵權(quán)行為產(chǎn)生的,，違反土地使用權(quán)人的意思，對土地使用權(quán)人構(gòu)成強(qiáng)迫得利,，強(qiáng)迫得利不屬于不當(dāng)?shù)美?；第三，惡意建房行為屬于侵?quán)行為,，土地使用權(quán)人有權(quán)依《侵權(quán)責(zé)任法》主張建房人恢復(fù)原狀,，依此來看，亦不構(gòu)成得利,。

最后,，從合同之債的角度來看，如果惡意建房行為發(fā)生在土地使用權(quán)租賃合同存續(xù)期間,，根據(jù)《合同法》第二百二十三條的規(guī)定“承租人未經(jīng)出租人同意,，對租賃物進(jìn)行改善或者增設(shè)他物的,，出租人可以要求承租人恢復(fù)原狀或者賠償損失”，同時(shí)參照《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《最高院關(guān)于城鎮(zhèn)房屋租賃合同的解釋》）第十三條的規(guī)定“承租人未經(jīng)出租人同意裝飾裝修或者擴(kuò)建發(fā)生的費(fèi)用,，由承租人負(fù)擔(dān),。出租人請求承租人恢復(fù)原狀或者賠償損失的，人民法院應(yīng)予支持”,，可見,，對于惡意建房人，土地使用權(quán)人（出租人）有權(quán)依上述規(guī)定主張建房人（承租人）恢復(fù)原狀或者賠償損失,。

（二）善意建房的法律效果

因善意建房的行為通常發(fā)生在土地使用權(quán)租賃合同中,，故下文討論范圍以土地使用權(quán)租賃合同存續(xù)期間的善意建房行為為限。

如前所述,，善意建房是指承租人經(jīng)出租人同意而在出租人享有使用權(quán)的土地上建造建筑物,，這種同意可表現(xiàn)為兩種形式：事前同意（如在合同明確約定承租人有權(quán)在租賃土地上建造建筑物）與事后追認(rèn)。

2.物權(quán)效果

以建筑物是否合法區(qū)分處理：

若建筑物屬于違法建筑,，不管是承租人（建造人）還是出租人（土地使用權(quán)人）,，均無法依法取得該違法建筑物的物權(quán)。

若建筑物屬于合法建筑,，則出租人（土地使用權(quán)人）依不動(dòng)產(chǎn)附合事實(shí)取得該建筑物所有權(quán),。

在實(shí)務(wù)中，個(gè)別土地使用權(quán)租賃合同中會約定“租賃期間建筑物屬于承租人所有”,，甚至直接約定“承租人在租賃土地上所建房屋屬于承租人所有”,。對于此類約定，一方面因其違反物權(quán)法定原則而不能發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力,，另一方面,，該類約定雖不發(fā)生導(dǎo)致物權(quán)變動(dòng)的效力，但具備債權(quán)效力,，可以視為雙方約定承租人在租賃期間對所建建筑物享有使用權(quán),，出租人擅自收回承租人所建建筑物的，構(gòu)成違約,。

3.債法效果

首先,，從侵權(quán)行為之債的角度來看，善意建房行為已經(jīng)出租人（土地使用權(quán)人）同意,，承租人（建房人）主觀上不存在過錯(cuò),，不構(gòu)成侵權(quán)。

其次,，從不當(dāng)?shù)美畟慕嵌葋砜?，不?dòng)產(chǎn)附合將會產(chǎn)生以下法律效果：因附合喪失動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的人，有權(quán)對取得附合物所有權(quán)的人主張不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán),。依此來看,，承租人（建房人）有權(quán)對取得合法建筑所有權(quán)的出租人（土地使用權(quán)人）主張不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán),。但該主張是否應(yīng)該得到支持呢,？下文將進(jìn)行論述,。

從合同之債的角度來看，《合同法》第二百二十三條第一款規(guī)定：“承租人經(jīng)出租人同意,，可以對租賃物進(jìn)行改善或者增設(shè)他物”,，善意建房行為顯然屬于在租賃物（土地）上增設(shè)他物的行為，而且已經(jīng)出租人的同意,，是對租賃合同的正常履行,，不構(gòu)成違約。

4.對承租人所建房屋的損失承擔(dān)

如前所述,，在租賃期間內(nèi),，承租人對經(jīng)出租人同意所建的建筑物享有使用權(quán)。若合同無效或解除,，將導(dǎo)致承租人無法完全享受該建筑物在約定期限內(nèi)的使用權(quán),，對承租人而言，存在一定的損失,，該損失應(yīng)由誰承擔(dān),？此為問題一。另,，如前所述,，在善意建房中，承租人（建房人）有權(quán)對取得合法建筑所有權(quán)的出租人（土地使用權(quán)人）主張不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán),，在合同履行期間,，承租人仍在使用建筑物，若租賃合同履行期滿,，承租人能否向出租人主張不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)呢,？此為問題二。

目前我國對此暫無明確規(guī)定,，但《最高院關(guān)于城鎮(zhèn)房屋租賃合同的解釋》第九條至第十二條對房屋租賃合同無效,、解除或期滿后裝飾裝修物的處理進(jìn)行了明確的規(guī)定，而在租賃土地建房與在租賃房屋裝修的行為相近,，都屬于《合同法》第二百二十三條規(guī)定的“對租賃物增設(shè)他物”的行為,。因此，筆者認(rèn)為對上述問題一與問題二可參照《最高院關(guān)于城鎮(zhèn)房屋租賃合同的解釋》第九條至第十二條進(jìn)行處理,。

經(jīng)筆者梳理,，《最高院關(guān)于城鎮(zhèn)房屋租賃合同的解釋》第九條至第十二條處理思路如下：

如前所述，善意建房屬于附合,，故無需再區(qū)分未形成附合與形成附合兩種情形,。參照上述處理思路,，在善意建房中，土地使用權(quán)租賃合同若無效,、解除或期間屆滿,，可按如下思路處理：

為何在發(fā)生附合事實(shí)的情況下，承租人在租賃房屋上的裝飾裝修物及在租賃土地上所建的房屋不直接依不當(dāng)?shù)美畟幚?，而按上述思路處理呢,？筆者認(rèn)為，上述處理思路其實(shí)是添附理論,、不當(dāng)?shù)美碚?、租賃合同中分?jǐn)偫碚摰木C合體現(xiàn)，目的在于平衡租賃雙方（同時(shí)也是建房人與土地使用權(quán)人雙方）之間的利益,。

具體來說,，首先，如前所述,，承租人對形成附合的裝飾裝修物及房屋僅享有使用權(quán),，與租賃物無異。

其次,，根據(jù)分?jǐn)偫碚?，承租人對租賃物的使用利益將根據(jù)約定期限進(jìn)行分?jǐn)偅跐M則表明承租人在租金對價(jià)之下已經(jīng)完全使用了租賃物,，應(yīng)依約將租賃物返還出租人,，形成附合的裝飾裝修物及房屋亦同樣適用分?jǐn)偫碚摗Ｕ蛉绱?，承租人對租賃房屋進(jìn)行裝修或在租賃土地上建房,，一般情況下不僅會考慮租賃房屋的用途和個(gè)人需求，也會主要考慮租賃期限的長短,。租期長,，可能投入較大的裝飾裝修費(fèi)用，甚至在租賃土地上建房,；租期短,，則投入較小的裝飾裝修費(fèi)用。租期屆滿時(shí),，表明承租人已經(jīng)完全享用了附合的裝飾裝修物及房屋的使用價(jià)值,，就承租人來說，無損失可言,。又因?yàn)椴划?dāng)?shù)美埱髾?quán)之成立,，須以致他方損害為要件，既然承租人無損失可言,，承租人對出租人當(dāng)然無不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán),。這也是《最高院關(guān)于城鎮(zhèn)房屋租賃合同的解釋》第十二條規(guī)定租期屆滿后,，承租人請求出租人補(bǔ)償附合裝飾裝修費(fèi)用不予支持的原因之一。至于承租人在短租期內(nèi)投入巨大的裝飾裝修費(fèi),，甚至建房,，屬于其非理性的商業(yè)行為，因此造成的損失由其自行承擔(dān),。當(dāng)然,，若出租方自愿補(bǔ)償其損失,，屬于意思自治范疇,，法律并不禁止。

再次,，因合同無效的效果是合同自始無效,。《合同法》第五十八條規(guī)定“合同無效或者被撤銷后,，因該合同取得財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以返還,，不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償,。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失,，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”,，房屋或土地租賃合同無效后,，對于形成附合的裝飾裝修物或房屋，出租人顯然無法返還,，只能在其現(xiàn)值（現(xiàn)存價(jià)值）范圍內(nèi)折價(jià)補(bǔ)償,，同時(shí)若雙方對合同無效有過錯(cuò)的，應(yīng)根據(jù)雙方過錯(cuò)對該現(xiàn)值損失進(jìn)行分擔(dān),。

最后,，對于合同解除產(chǎn)生的效力，根據(jù)我國《合同法》第九十七條的規(guī)定“合同解除后,，尚未履行的,，終止履行；已經(jīng)履行的,，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì),，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施,，并有權(quán)要求賠償損失”,，可見我國以無溯及力為主，有溯及力為補(bǔ)充,。對于繼續(xù)性合同的解除,，因該類合同是以一定期限內(nèi)的反復(fù)履行為特征,，通說認(rèn)為不具備溯及力。所以對于已經(jīng)部分履行的合同的解除,，無法溯及地要求當(dāng)事人返還已經(jīng)履行的利益,，只能終止履行，對剩余的利益進(jìn)行處理,。租賃合同正是屬于典型的繼續(xù)行合同,，因此，對于租賃合同中形成附合的裝飾裝修物或房屋應(yīng)就其殘值進(jìn)行分擔(dān),。而殘值也被稱為剩余價(jià)值,，是通過裝飾裝修的工程造價(jià)扣減房屋占有使用期間消耗的裝飾裝修價(jià)值來確定的?？梢?，《最高院關(guān)于城鎮(zhèn)房屋租賃合同的解釋》的第九條、第十一條是分別與《合同法》五十八條,、第九十七條的規(guī)定遙相呼應(yīng)的,。

綜上所述，參照《最高院關(guān)于城鎮(zhèn)房屋租賃合同的解釋》第九條至第十二條的思路處理善意建房中的損失分擔(dān)問題,，是符合合同法原理,，同時(shí)不違背添附及不當(dāng)?shù)美淼摹?/span>

責(zé)編/孫亞超  微信號：elesun724