最高人民法院研究室

關(guān)于二審開庭審理過程中檢察員當庭提出發(fā)回重審建議后人民法院能否對案件繼續(xù)審理問題的答復(fù)

 （2010年11月30日    法研[ 2010]   207號）

青海省高級人民法院：

你院青刑他字[ 2010]l號《關(guān)于二審開庭審理過程中檢察員當庭提出發(fā)回重審建議的人民法院能否對案件繼續(xù)審理問題的請示》收悉。經(jīng)研究,，答復(fù)如下：  

人民法院在第二審刑事案件開庭審理過程中,，檢察員當庭提出原判事實不清，建議發(fā)回原審人民法院重新審判的,，應(yīng)當繼續(xù)審理并對檢察員提出的有關(guān)事實不清,、證據(jù)不足的問題進行重點審查，之后根據(jù)刑事訴訟法第一百八十九條的規(guī)定,，依法作出裁判,。

《關(guān)于二審開庭審理過程中檢察員當庭提出發(fā)回重審建議后人民法院能否對案件繼續(xù)審理問題的答復(fù)》的理解與適用

 2010年5月，青海省高級人民法院就二審開庭審理過程中檢察員當庭提出發(fā)回重審建議后人民法院能否對案件繼續(xù)審理問題請示最高人民法院[《青海省高級人民法院關(guān)于二審開庭審理過程中檢察員當庭提出發(fā)回重審建議后人民法院能否對案件繼續(xù)審理問題的請示》  （青刑他字[ 2010]1號）,，以下簡稱《請示》]。經(jīng)認真研究,，并征求了有關(guān)部門的意見,，最高人民法院研究室于2010年11月30日作出《最高人民法院研究室關(guān)于二審開庭審理過程中檢察員當庭提出發(fā)回重審建議后人民法院能否對案件繼續(xù)審理問題的答復(fù)》（法研[ 2010]207號，以下簡稱《答復(fù)》）?，F(xiàn)就《答復(fù)》所涉問題由來,、相關(guān)考慮及經(jīng)過解讀如下：

一、問題由來  

青海高院反映,，審判實踐中,，二審開庭審理時，檢察員當庭提出原判事實不清,、建議發(fā)回重審的情況時有發(fā)生,。對于檢察院提出發(fā)回重審建議后，人民法院能否對案件繼續(xù)審理,，法律,、司法解釋規(guī)定不明確，產(chǎn)生分歧意見,，,、影響案件審理。故向我院提出請示,。

二,、     主要爭議問題 

二審開庭審理過程中檢察員當庭提幽發(fā)回重審建議的，人民法院能否對案件繼續(xù)審理問題,，存在不同意見： 

第一種意見認為,，公訴機關(guān)的上級檢察機關(guān)在出席二審法庭時，提出原事實不清，建議發(fā)回原審人民法院重新審判,，應(yīng)視為檢察機關(guān)認為起訴的事實不清,，屬于申請行使撤訴權(quán)的行為，人民法院應(yīng)當中止審理,，將案件發(fā)回原審人民法院重新審判,。另外，在檢察機關(guān)明確認為案件事實不清,，建議發(fā)回重審的情況下,，人民法院繼續(xù)審理并做出判決，容易引發(fā)當事人對人民法院裁判公正性的質(zhì)疑,，引起被告人及其親屬申訴,、上訪，造成負面影響,。 

第二種意見認為,，刑事訴訟法第一百八十九條第（三）項規(guī)定：原判決事實不清或者證據(jù)不足的，可以在查清事實后改判,；也可以裁定撤銷原判,，發(fā)回原審人民法院重新審判。根據(jù)上述規(guī)定,，二審法院對檢察機關(guān)建議發(fā)回重審的案件,，既可以發(fā)回重審，也可以繼續(xù)審理,，人民法院認為事實清楚,，證據(jù)確實的,，可以依法作出判決,。

三、     答復(fù)意見及其理由 

經(jīng)認真研究,，最高人民法院研究室認為：人民法院在第二審刑事案件開庭審理過程中,，檢察員當庭提出原判事實不清,，建議發(fā)回原審人民法院重新審判的，應(yīng)當繼續(xù)審理并對檢察員提出的有關(guān)事實不清,、證據(jù)不足的問題進行重點審查,，之后根據(jù)刑事訴訟法第一百八十九條的規(guī)定，依法作出裁判,。主要考慮如下： 1,、在二審?fù)忂^程中，檢察員當庭提出原判事實不清,，建議發(fā)回重審的,，人民法院皮當繼續(xù)審理,。前述第一種意見認為，二審?fù)忂^程中,，檢察員當庭提出原判事實不清,，建議發(fā)回重審的，“應(yīng)當視為檢察機關(guān)認為起訴的事實不清,，屬于申請行使撤訴權(quán)的行為,，人民法院應(yīng)當中止審理，將案件發(fā)回原審人民法院重新審判,?！蔽覀兘?jīng)研究認為：此種意見缺乏法律、司法解釋和法理依據(jù),。(1)二審程序與一審程序不同,。二審程序既可以因檢察機關(guān)抗訴而啟動，也可能由被告人上訴而啟動,。如果二審程序是由被告人上訴而啟動,，檢察機關(guān)并未對一審判決提起抗訴，則談不上“申請行使撤訴權(quán)”,。(2)即便檢察機關(guān)對一審判決提起了抗訴,，出席二審?fù)彽臋z察員個人當庭提出發(fā)回重審建議的，也不能視為“檢察機關(guān)申請行使撤訴權(quán)”,。經(jīng)查有關(guān)法律、司法解釋,，對刑事案件,，在二審?fù)徠陂g，檢察員如認為原檢察機關(guān)的抗訴意見不當,，需要變更的,，應(yīng)當如何提出、經(jīng)何種程序,、以何種方式提出,，的確缺乏明確規(guī)定，但《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第三百五十三條對一審期間檢察機關(guān)撤回起訴問題,，《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》第四十二條,、第四十三條對民事行政案件撤回抗訴問題，作出了規(guī)定,。根據(jù)規(guī)定,，撤回起訴應(yīng)當報經(jīng)檢察長或者檢察委員會決定，并以書面方式在人民法院宣告判決前向人民法院提出,。在法庭審理過程中,，公訴人認為需要撤回起訴的,，應(yīng)當要求休庭，并記明筆錄,。人民檢察院發(fā)現(xiàn)本院對民事行政案件抗訴不當?shù)?，?yīng)當由檢察長或者檢察委員會決定撤回抗訴。人民檢察院決定對民事行政案件撤回抗訴,，應(yīng)當制作《撤回抗訴決定書》,，送達同級人民法院，通知當事人,，并報送上一級人民檢察院,。參照上述規(guī)定，二審?fù)忂^程中,，如出庭檢察員認為案件事實不清,，檢察機關(guān)之前的抗訴意見不當?shù)模荒芙ㄗh休庭,，并在報經(jīng)檢察長或者檢察委員會決定后,，制作《撤回抗訴決定書》并送達人民法院，以書面方式向人民法院提出撤回抗訴的意見,，而不能以個人當庭發(fā)表的發(fā)回重審“建議”取代檢察機關(guān)的《撤回抗訴決定書》,。(3)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國刑事訴訟法）若干問題的解釋》第一百八十一條規(guī)定，只有在審判過程中,，存在被告人患嚴重疾病,、脫逃等不能抗拒的原因，致使案件在較長時間內(nèi)無法繼續(xù)審理的,，才能中止審理,。此種情形顯然不符合中止審理的條件。

在《答復(fù)》起草過程中,，有觀點提出,，二審?fù)徶校瑱z察員當庭提出原判事實不清,，建議發(fā)回重審的,，如根據(jù)庭審已經(jīng)查明的事實，認為原判確實存在事實木清,、證據(jù)不足問題的,，一般應(yīng)直接將案件發(fā)回重審，而不必等到庭審結(jié)束后再作出決定,，以提高訴訟效率,、節(jié)約司法資源，同時,，也有助于保障案件取得更好的訴訟效果,。反之,，如果根據(jù)庭審已經(jīng)查明的事實，尚不足以判斷檢察員的意見是否確有道理,，原判是否確實存在事實不清,、證據(jù)不足的問題的，則應(yīng)繼續(xù)審理,，并在庭審結(jié)束后,，依據(jù)刑事訴訟法第一百八十九條的規(guī)定，依法作出裁判,。我們經(jīng)研究認為：通常情況下,，只有在經(jīng)過完整的庭審程序后，才能對案件有一個全面正確的認識,；庭審尚未結(jié)束,，就認定原判事實不清、證據(jù)不足,，是否符合審判規(guī)律,，值得研究；發(fā)回重審應(yīng)當受到嚴格限制,，即便根據(jù)庭審已經(jīng)查明的事實,，認為原判確實存在事實不清、證據(jù)不足的問題,，也不宜一律將案件發(fā)回重審,，可以查清事實依法改判。因此,，《答復(fù)》規(guī)定在二審?fù)忂^程中,，檢察員當庭提出原判事實不清，建議發(fā)回重審的,，“人民法院應(yīng)當繼續(xù)審理”。    2．在二審?fù)忂^程中,，檢察員當庭提出原判事實不清的,，二審法院應(yīng)當對檢察員提出的問題進行重點審查。出席二審法庭的檢察員當庭提出原判事實不清的,，通常是其認真履行職責(zé)的表現(xiàn),，應(yīng)予肯定和重視。故《答復(fù)》一方面規(guī)定,，對在二審?fù)忂^程中,，檢察員當庭提出原剡事實不清的，二審法院應(yīng)當繼續(xù)審理,；另一方面明確要求,，在后續(xù)的庭審過程中,，要針對檢察員提出的有關(guān)事實不清、證據(jù)不足的具體問題進行重點審查,。這樣,，既有助于更好地保障二審審判質(zhì)量，也可以更好地取得檢察機關(guān)和訴訟當事人的認同,，實現(xiàn)案件審理法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一,。

3．在二審?fù)忂^程中，檢察員當庭提出原判事實不清的,，應(yīng)當在庭審結(jié)束后,，根據(jù)刑事訴訟法第一百八十九條的規(guī)定，依法作出裁判,。刑事訴訟法第一百八十九條規(guī)定：“第二審人民法院對不服第一審判決的上訴,、抗訴案件，經(jīng)過審理后,，應(yīng)當按照下列情形分別處理：（一）原判決認定事實和適用法律正確,、量刑適當?shù)模瑧?yīng)當裁定駁回上訴或者抗訴,，維持原判,；（二）原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤,，或者量刑不當?shù)?，?yīng)當改判；（三）原判決事實不清楚或者證據(jù)不足的,，可以在查清事實后改判,；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判,?！睂τ谠诙?fù)忂^程中，檢察員當庭提出原判事實不清的,，應(yīng)當在庭審結(jié)束后,，根據(jù)庭審查明的事實、證據(jù)情況和二審期間的補查,、補證情況,，分別情形，依照刑事訴訟法第一百八十九條規(guī)定,，依法作出處理： (1)如果原判認定事實沒有錯誤,，檢察員提出的“原判事實不清”的問題經(jīng)查不能成立，應(yīng)當裁定駁回上訴或者抗訴,，維持原判（如原判認定事實和適用法律正確,、量刑適當）,，或者直接改判（如原判決認定事實漫有錯誤，但適用法律有錯誤,，或者量刑不當）,。(2)即使檢察員當庭提出的原判事實不清的意見確有道理，原判決事實,、證據(jù)方面確實有問題的,，我們認為，原則上,，也應(yīng)當盡可能通過二審補查,、補證解決原判存在的問題，并根據(jù)補查,、補證情況,，依法改判，嚴格限制發(fā)回重審,。這樣,，更有助于提高訴訟效率，避免判前過長時間羈押被告人,，同時也更有利于樹立上級法院的審判監(jiān)督指導(dǎo)權(quán)威,；只有在例外情況下，如二審期間一時難以補查,、補證,，而發(fā)回重審可以有效解決原判在事實、證據(jù)方面的問題的,，或者,，根據(jù)具體案件實際情況，由二審直接改判不盡適宜,，不能保障案件裁判取得最佳法律效果與社會效果的,，才考慮發(fā)回重審。 

關(guān)于前述第一種意見提出“在檢察機關(guān)明確認為案件事實不清,，建議發(fā)回重審的情況下,，人民法院繼續(xù)審理并作出判決，容易引發(fā)當事人對人民法院裁判公正性的質(zhì)疑,，引起被告人及其親屬申訴、上訪,，造成負面影響”的問題,，我們認為：(1)如經(jīng)庭審，原判并不存在事實不清的問題,，那么,，二審法院依法只能維持原判或者直接改判,，不存在發(fā)回重審的余地。至于當事人的服判息訴工作,，應(yīng)當也可以通過規(guī)范庭審程序,、強化裁判說理等加以解決。(2)如經(jīng)庭審,，發(fā)現(xiàn)原判確實存在事實木清的問題,，二審法院在查清事實后直接改判，通常也不會帶來當事人不能服判息訴的“負面影響”,。