關鍵詞: 違約金調(diào)整，賠償性違約金，懲罰性違約金

內(nèi)容提要: 違約金調(diào)整規(guī)則雖經(jīng)法釋（2009）5號進行了具體解釋,，但沒有解決懲罰性違約金與賠償性違約金的差別調(diào)整問題,，將賠償性違約金與懲罰性違約金一體納入該規(guī)則調(diào)整的范圍，消解了非違約方賦予的且被違約方接受的違約金的懲罰性意義,。在規(guī)范懲罰性違約金適用條件的前提下,，違約金調(diào)整規(guī)則不應適用于懲罰性違約金，在判斷“過高”的標準上,，應將“超過損失的百分之三十”標準與“超過合同未履行部分的總值”的標準結合起來更為適宜,。

《合同法》第114條第2款規(guī)定的違約金調(diào)整規(guī)則，雖經(jīng)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》即法釋（2009）5 號解釋（以下簡稱法釋（二））第五章確定了調(diào)整程序和具體標準,，但調(diào)整規(guī)則的適用范圍與適用條件仍未明朗,，調(diào)整幅度及啟動程序等方面的學理論證不足，其規(guī)定的妥洽性仍有商榷的余地,。

一,、懲罰性違約金與補償性違約金應區(qū)別調(diào)整

盡管學說與司法機關均主張對懲罰性違約金的具體適用持謹慎態(tài)度，{1}但承認《合同法》第114條規(guī)定的違約金兼具賠償與懲罰雙重性,，已然是國內(nèi)法律界的共識,。{2}按照體系解釋原則，《合同法》第114條第2款及法釋（二）第28條,、第29條所做的相應解釋,，應涵蓋該條第1款，故懲罰性違約金也在違約金調(diào)整規(guī)則適用的范圍之內(nèi),。

對賠償性違約金而言,，作為損害賠償?shù)念A定，其數(shù)額與違約造成的損失相比應當是相當?shù)?，一旦出現(xiàn)過大差異,，為充分發(fā)揮賠償性違約金彌補損失的功能，而又不使非違約方利用賠償性違約金獲得超出合同如約履行應有的利益,，就存在對賠償性違約金調(diào)整的必要,，其調(diào)整自然以違約造成的實際損害為參照標準,。如果以實際損害為參照,，在其上再劃定一個比例，作為懲罰性違約金的上限,，則賠償性違約金與懲罰性違約金的調(diào)整在操作上是可以區(qū)分開來的,。但是，法釋（二）并未做類似這樣的區(qū)分,，而是籠統(tǒng)確定了一個“過分高于造成的損失”的標準,，即“超過造成損失的30%”，{3}把賠償性違約金與懲罰性違約金一體納入該規(guī)則調(diào)整的范圍。這樣處理可能出現(xiàn)的一種典型情況是,，在賠償性違約金與懲罰性違約金均超過實際損失30%的兩個不同案件中（假設兩個案件中涉及的違約金的性質(zhì)均是約定明確或可得證明的）,，法院根據(jù)當事人請求將懲罰性違約金調(diào)整到實際損失的30%以下，很大程度上消解了非違約方賦予的且被違約方接受的違約金的懲罰性意義（例如違約金約定為實際損失的50%）,；而將賠償性違約金調(diào)整到實際損失的30%,，卻產(chǎn)生了對違約方施加一定程度懲罰的實際效果，這一后果顯然溢出了違約方允諾的意思范圍,。兩個案件調(diào)整后產(chǎn)生的共同后果是,，均背離了雙方或一方當事人在合同中設定的對未來損害賠償?shù)念A期。合同在交易中可以發(fā)揮的提前計算成本并克服機會主義的功能實際上被法院給消解掉了,，當事人在違約金制度上的自治空間再一次被剛性規(guī)則壓縮了,。

單純依意思自治理論的邏輯，只能說明懲罰性違約金不應與賠償性違約金混同,，而司法裁判是否應承認懲罰性違約金的效力的問題,，則需要進一步討論?？偟目磥?，對非機會主義違約，無論是學界還是裁判實務界,，均持賠償原則的立場,。在大多違約場合，違約是在履約超出合理成本,，或者違約收益大于履約預期收益的情況下,，違約人在履行合同與承擔違約損害賠償之間進行的選擇。在法律使非違約方得到完全補償,，違約方在扣除其支付的損害賠償金后仍有節(jié)余,，這種違約就達到了帕累托改進的狀態(tài)。如果在這種時候另對違約方進行懲罰,，使違約成本高于非違約方遭受的實際損失,，就可能會出現(xiàn)雙邊壟斷{4}問題，甚至誘使?jié)撛诘姆沁`約方挑起違約訴訟而從中獲益,。

與此相反,，無論是學說還是裁判實務界，雖然懲罰機會主義違約行為的認識和處理方法不同,，但沒有誰反對對機會主義違約予以懲罰,。姑且不論國外某些著名的懲罰性判例{5}，國內(nèi)法院支持懲罰性違約金的判決亦不斷出現(xiàn),，{6}有關立法和司法解釋也明確予以支持,。{7}根據(jù)經(jīng)驗即可確認的常識是,，為自己設定懲罰性違約金的一方，目的無非是為提高對方對其履約可靠性的信賴程度,，客觀上也確實會提高對方締約的信心,，包括對違約后可獲高額賠償?shù)钠诖土P性違約金條款在這種合同的達成過程中,，起到了關鍵性的促進與保證作用,。否定懲罰性違約金，也就等于否定了懲罰性違約金在促進交易中客觀發(fā)揮的作用和存在價值,。對此,，法院應當小心呵護。

基于上述認識,，在承認合同雙方可以設置懲罰性違約金的前提下,，違約金調(diào)整規(guī)則就不應籠統(tǒng)適用于賠償性違約金與懲罰性違約金，二者應基于補償與懲罰的不同法理做差異調(diào)整,。

二,、懲罰性違約金的認定

在司法裁判中，認定違約金的性質(zhì)是區(qū)別調(diào)整的前置性作業(yè),。有學者認為,，懲罰性違約金是以違約金的數(shù)額與違約造成損失的數(shù)額是否存在差距來認定的。在違約造成的損失數(shù)額高于違約金數(shù)額時,，違約金是賠償性的,，在違約未造成損失或造成的損失低于違約金數(shù)額時，違約金是懲罰性的,。{8}這一認識如果用于理解法釋（二）,，對區(qū)分懲罰性違約金與賠償性違約金沒有任何幫助，在這種認識下,，高出實際損失30%的違約金自然就是懲罰性的,，這與實際情況顯然是不符。

中國民法學對賠償性違約金與懲罰性違約金的界定{9},，至今看來,，大體未超出史尚寬先生的論述：“違約金，依各國之立法有兩種性質(zhì),。其一以違約金為債務不履行之制裁,，稱固有意義之違約金。其他以之為損害賠償額之預定,。有制裁性質(zhì)之違約金,，為對于債務不履行之私的懲罰,，以確保債權之效力為目的,。故債權人得于本來之給付外,，并得請求違約金。反之有損害賠償性質(zhì)之違約金,，以確定賠償額為目的,。債權人惟得選擇請求本來之給付或請求違約金?！?/span>{10}具體的判斷方法是：就債務不履行或不完全履行約定違約金的,，除當事人明確約定是懲罰性的以外，視為因不履行,、履行遲延或不完全履行而生損害的賠償性違約金,。其一，在不完全履行場合,，債權人得就本來的給付與違約金請求權中擇一行使,，一個請求權滿足，另一個請求權即消滅,。如果當事人明確約定是懲罰性的,，債權人除請求違約金外，得同時請求本來之給付或代替給付之損害賠償,，自不待言,。其二，在給付遲延或不完全履行場合,，債權人除違約金外,，并得請求繼續(xù)履行或不履行的損害賠償。此時違約金是為賠償因履行之不適當所生之損害而約定,，債權人雖兩者并行請求,，不是懲罰，亦非雙重利得,?！逗贤ā返?/span>114條第3款規(guī)定的違約金，應屬于此類賠償性質(zhì),。如果有懲罰的意思,，那么在完全賠償之外，應另有懲罰性違約金的約定,，或違約金數(shù)額明顯高于實際損害（當然,，這要以實際損害在締約時大體可為雙方所預知為條件）。

上述理論雖可作判斷懲罰性違約金的大致依憑,，但在違約金高于實際損失,，當事人雙方對違約金性質(zhì)未做明確約定，依合同解釋規(guī)則亦難判定的場合,，仍然有操作上的困難,。因為,，盡管可以對超出實際損害數(shù)額的違約金作懲罰性的推定，一旦債務人能夠證明雙方在締約時對實際損害并無預期,，仍不能斷然判定違約金是懲罰性的,。讓我們梳理一下懲罰性違約金的認定方法：其一，合同約定,，或者通過合同上下文可推定,，或者依照交易習慣可確定，違約金是懲罰性違約金,，筆者將其稱之為純粹的懲罰性違約金,。例如，合同已載有一般違約損害賠償條款,，但又就同一違約行為額外增設特別違約金條款,，以示加重懲罰。其二,，雖未明示,，但合同表明或有證據(jù)證明雙方在締約時明知違約金高于可預期的實際損失。裁判者可基于高于實際損失且為雙方能夠預見這一事實,，認定其為懲罰性違約金,。其三，沒有證據(jù)證明雙方在訂約時預見到了違約損害的大概數(shù)額,，只是在違約損害發(fā)生后才知道違約金明顯高于實際損失的,，因合同欠缺懲罰的意思，該違約金條款的性質(zhì)如何判斷,，能不能逕行推定違約金是賠償性的,，應進一步討論。我們認為,，這仍屬于合同解釋的問題,。法官應本著誠信原則對違約行為及其損害進行審查。在違約確屬機會主義行為,，違約人具有明顯的故意并因此給對方造成嚴重損害的情形下,，應當認定違約金的懲罰性。反之,，仍按賠償性對待為宜（實踐中這一點其實很難判斷）,。

三、懲罰性違約金應采過錯主義的調(diào)整原則

在懲罰性違約金與賠償性違約金應差別對待的立場上,，調(diào)整懲罰性違約金與賠償性違約金的法理也是有差異的,。賠償性違約金的調(diào)整以不過份偏離實際損害為尺度，這既符合雙方的意思,，也符合帕累托效率原則,。但懲罰性違約金要不要調(diào)整,，要調(diào)整到什么程度？

按照國內(nèi)實定法給定的途徑,，對懲罰性違約金的審查可以依據(jù)《合同法》第52條的無效制度,、第54條的可撤銷制度予以規(guī)范和調(diào)整,，如果是格式條款,，還可以依照《合同法》第39條、第40條及相應的司法解釋加以規(guī)制,。這些調(diào)整是以合同存在效力上的瑕疵為前提的,。對有效的合同，法院根據(jù)當事人請求依職權直接調(diào)整,，是惟一的途徑,。

毫無疑問，即使是雙方自愿的私罰,，對于過份高的懲罰性違約金,，也還要適當調(diào)整。畢竟,，違約金是通過司法公權力去執(zhí)行的,，放任沒有理性的過度懲罰不僅有違正義，也可能會成為另外一種惡的幫兇,。我們必須承認,，裁判者通過有限的證據(jù)所能發(fā)現(xiàn)的事實，與畸高懲罰背后的真相可能仍有距離,。所以,，讓懲罰回到社會公眾的一般理性和道德經(jīng)驗所能控制和接受的程度是裁判者應遵循的必要的審慎原則。而本著誠信原則,，將違約金調(diào)整至與違約方的違約惡意程度相對應的限度內(nèi),，才是社會公眾普遍能夠接受的。此外,，按照經(jīng)濟學的邏輯,，過份的懲罰會增加違約方的破產(chǎn)風險，一旦將懲罰性違約金普遍化,，在經(jīng)濟蕭條和衰退期,，將增加破產(chǎn)的數(shù)量和破產(chǎn)的總成本，延長復蘇周期,。

調(diào)整懲罰性違約的規(guī)則依據(jù)仍然是《合同法》第114條第2款,。該款規(guī)定的“約定的違約金過分高于造成的損失的”，意味著即使違約金高于造成的損失,，只要沒有達到“過分高”的程度,，就可以得到法律的支持和保護,。對于賠償性違約金，因為設置的目的以達到填補損失為已足,，故“過分高”只要有實際損失數(shù)額作參照,，即可以作為單一的標準得到確認。但對懲罰性違約金而言,，由于它的功能是在賠償損失之外另外施加“懲罰”,，除了實際損失，不能離開對違約方違約惡意的考量,。所以,，法官在確認懲罰性違約金是否“過分高”時，應該把違約方的違約惡意程度（A）與違約金數(shù)額與實際損失的差額（B）這兩個變量視為一對函數(shù)關系 {11}來處理,，即A越大,，則B為法律所容許的差額就越大，反之,，則越小,。故在解釋《合同法》第114條第2款時，須植入違約方主觀過錯這一要件,。法釋（二）并未在懲罰性違約金與賠償性違約金的差別調(diào)整上有所突破,，但突破了合同法僅以“違約造成的損失”作為衡量違約金過高的唯一要件，而提出了“以實際損失為基礎,，兼顧合同的履行情況,、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素”統(tǒng)一考量的對策，殊值贊同,。盡管《合同法》遵循的是嚴格責任原則,，但是“違約方的惡意違約還是過失違約，直接決定著違約金的補償性與懲罰性功能的此消彼長,?！?/span>{12}在違約方惡意違約且有懲罰性違約金約定的情形下，根據(jù)當事人主觀過錯程度的不同,，施以不同的懲罰力度,，才能確保司法干預的合理性。{13}

不過,，實務中的問題要復雜得多,。在合同欠缺懲罰意思，雙方對違約損害數(shù)額是否有預見也缺乏證據(jù)的案件中,，違約金數(shù)額與實際損失的差額仍然得作為法官判定過分高否的主要根據(jù),。這時法官推定違約金是賠償性的，不失為穩(wěn)妥的策略。例如,，合同約定違約金為10萬元,，假設兩種實際損失的情況分別為A：3萬元，B：7萬元,；其他情況與上述同,。那么，我們分別按賠償性和懲罰性兩種假定分析一下判斷的結果,。

如果將違約金視為賠償性的,，A超出實際損失7萬元，達230%多,，應屬于過分高,，B超出3萬元,，為實際損失的43%,。兩者比較，A被調(diào)整的可能性自然極大,。如果將違約金視為懲罰性的,，A超出實際損失達230%多，B超出實際損失為43%,，兩相比較,，如果不調(diào)整A，就會出現(xiàn)違約致害越小,，懲罰越重的荒謬結果,，所以法官同樣要去調(diào)整A。因此,，在違約金的性質(zhì)不易判斷的案件中,，只要違約金與實際損失差額過分大，法官都會選擇調(diào)整的策略,。

（作者系東北師范大學政法學院講師）