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一,、背景和思路

自1996年開始，北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭先后發(fā)布了一系列指導(dǎo)著作權(quán)審判的意見,、指南及參考問答等,。二十多年來，這些文件對于北京法院著作權(quán)案件的審理工作發(fā)揮了重要的指導(dǎo)作用,。由于個別文件制定時間較早,，內(nèi)容有待更新，部分文件內(nèi)容之間存在不一致的地方,，加之司法實踐中也出現(xiàn)了很多新問題,，需要統(tǒng)一裁判思路，因此有必要對這些指導(dǎo)文件進行系統(tǒng)梳理,、刪改和整補,。為確保《審理指南》制定工作的順利有效推進,，北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭抽調(diào)了北京市三級法院具有豐富著作權(quán)審判經(jīng)驗的法官成立課題組,，經(jīng)過兩年的梳理、調(diào)研,、論證,、修改，終于完成了《審理指南》的制定工作,。

審理侵害著作權(quán)案件,，既要遵循民事侵權(quán)案件的一般規(guī)律，也要兼顧著作權(quán)自身的特點,。當(dāng)下互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的迅猛發(fā)展給著作權(quán)保護帶來了很多挑戰(zhàn),，如何加大力度保護著作權(quán)，同時兼顧傳播者和使用者的利益,，是特別需要關(guān)注的?！秾徖碇改稀穼?/span>“加大保護,、鼓勵創(chuàng)作、促進傳播,、平衡利益”作為侵害著作權(quán)案件的審理原則,，并在此基礎(chǔ)上對此類案件的裁判思路進行了總結(jié)歸納。例如：為便利訴訟,，加大保護力度,，程序上放寬訴權(quán)轉(zhuǎn)讓限制，實體上探索惡意侵權(quán)的懲罰性賠償機制,；在鼓勵創(chuàng)作方面,，通過強調(diào)作品獨創(chuàng)性的認定標(biāo)準(zhǔn)，劃定著作權(quán)保護的范圍，避免權(quán)利人對事實的壟斷,；在促進傳播方面,，強調(diào)涉及網(wǎng)絡(luò)的著作權(quán)案件審理，應(yīng)結(jié)合各方證據(jù)區(qū)分提供內(nèi)容和提供服務(wù),，并明確了違反“注意義務(wù)”的認定標(biāo)準(zhǔn),；在平衡利益方面，提出了“停止侵害的例外”等,。將上述原則確定在《審理指南》中,，并指導(dǎo)法官在審理過程中予以貫徹，對于真正實現(xiàn)作品價值,、推動文化的繁榮與發(fā)展將具有重要意義,。

二、案由與訴權(quán)

誰有權(quán)起訴,？本案涉及什么法律關(guān)系,？這些是法官在面對侵權(quán)案件時首先要解決的問題。實踐中,，經(jīng)常出現(xiàn)當(dāng)事人在一個案件中對多個被訴行為同時主張侵害不同權(quán)利,，或者針對某一被訴行為同時主張侵害著作權(quán)和構(gòu)成不正當(dāng)競爭等問題。這些問題看似微小,，但卻關(guān)系著不同法律之間的關(guān)系,。調(diào)研中，多數(shù)意見認為當(dāng)事人在一個案件中不能對多個被訴行為同時主張侵害不同權(quán)利,，法官應(yīng)當(dāng)分案處理,，因為涉及法律不同，侵權(quán)構(gòu)成要件也不同,?！秾徖碇改稀氛J為從方便訴訟、方便審理的角度,，更宜進行分案,，但考慮到實際操作中可能存在的問題未采納“應(yīng)當(dāng)分案”的觀點，交由法官決定是否分案審理,。當(dāng)事人同時主張侵害著作權(quán)和違反反不正當(dāng)競爭法第二條的案件,，往往與新技術(shù)的發(fā)展有關(guān)。由于著作權(quán)法相對滯后,，很多新類型的行為難以納入某項具體權(quán)利的控制范圍,。如何適用法律，如何規(guī)制被訴行為,，對于法官而言尚且困難,，如果一味要求當(dāng)事人選擇,，無疑是將制定法缺陷所造成的社會成本轉(zhuǎn)嫁到當(dāng)事人，這樣是不公平的,。因此《審理指南》提出,，在不違反著作權(quán)法立法政策的情況下，如果當(dāng)事人的利益無法根據(jù)著作權(quán)法獲得保護的,，可以基于當(dāng)事人的請求,，適用反不正當(dāng)競爭法第二條進行審理。

訴權(quán)的行使關(guān)系到誰是合格的原告,。最高法院在《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中規(guī)定,，普通許可使用合同的被許可人經(jīng)商標(biāo)注冊人明確授權(quán)，可以提起訴訟?，F(xiàn)實中,，很多著作權(quán)人比照上述規(guī)定對訴權(quán)進行了處分。司法實務(wù)中對此一度不予接受,，認為訴權(quán)不同于訴訟權(quán)利,，它是當(dāng)事人依據(jù)憲法獲得司法救濟的權(quán)利，這種權(quán)利不可轉(zhuǎn)讓,，因此一般認定這種約定無效,，受讓人不能據(jù)此單獨起訴。經(jīng)過調(diào)研,，《審理指南》接受了訴權(quán)的轉(zhuǎn)讓實際上屬于訴訟實施權(quán)的轉(zhuǎn)讓的觀點,。根據(jù)這一觀點，實體法上的權(quán)利主體就訴訟標(biāo)的所涉及的權(quán)利或法律關(guān)系都享有訴權(quán),，可以提起訴訟,，所以實體法上的管理權(quán)或處分權(quán)是訴訟實施權(quán)的基礎(chǔ)?？紤]到,，與案件更具有實質(zhì)性利害關(guān)系的當(dāng)事人參加訴訟，有利于事實的查明,，且并不會對訴訟代理等其他制度發(fā)生嚴重影響,，因此《審理指南》認為可以適當(dāng)放寬當(dāng)事人對訴權(quán)處分的限制，僅對單獨轉(zhuǎn)讓訴權(quán)的行為不予支持,，對于著作權(quán)人處分實體權(quán)利（包括轉(zhuǎn)讓和許可使用）的同時一并轉(zhuǎn)讓訴權(quán)的，予以支持,。

著作權(quán)集體管理制度中的訴權(quán)問題較為特殊,。根據(jù)這一制度，簽訂集體管理合同后,，集體管理組織可以直接行使訴權(quán),。實踐中,，著作權(quán)人在簽訂集體管理合同后，仍直接到法院起訴的情況并不鮮見,，有的著作權(quán)人甚至向法院出示了集體管理組織同意著作權(quán)人單獨起訴的證據(jù),。由于我國著作權(quán)集體管理制度執(zhí)行現(xiàn)狀不盡如人意，因此《審理指南》提出了權(quán)宜之計,，既然集體管理組織的訴權(quán)來源于著作權(quán)人,，則可以允許著作權(quán)人與集體管理組織重新約定，此外,，如果有證據(jù)證明集體管理組織存在怠于行使權(quán)利的情形,，例如若不起訴將導(dǎo)致超過訴訟時效，也可以允許著作權(quán)人單獨起訴,。當(dāng)然,，為盡量減小對著作權(quán)集體管理制度的影響，實踐中對此仍需嚴格掌握,。

三,、作品的認定

原告訴請保護的客體是否屬于作品或?qū)儆诤畏N作品，對于權(quán)利保護范圍的確定至關(guān)重要,。近年來人工智能技術(shù)對著作權(quán)法提出了新的挑戰(zhàn),，人工智能技術(shù)成果能否構(gòu)成作品成為熱議的話題，對此《審理指南》認為,，不屬于“自然人的創(chuàng)作”,，不能構(gòu)成作品。同時認為,，判斷是否具有獨創(chuàng)性,，應(yīng)當(dāng)考慮是否由作者獨立創(chuàng)作完成，以及對表達的安排是否體現(xiàn)了作者的選擇,、判斷,。一般而言，簡單的常見圖形,、字母,、短語、作品名稱,、角色名稱等不作為作品給予保護,，這一觀點的基礎(chǔ)在于認為屬于著作權(quán)法保護的作品應(yīng)當(dāng)具備“最低限度的獨創(chuàng)性”，否則將會阻礙知識的利用和傳播,。在討論著作權(quán)客體時,，古籍點校、體育賽事節(jié)目視頻的爭議很大,，主要問題集中在對古籍劃分段落,、加注標(biāo)點,、補遺、勘誤等是否具有獨創(chuàng)性,，是否屬于作品的創(chuàng)作,，如果不屬于作品能否按照版式設(shè)計獲得鄰接權(quán)的保護，體育賽事節(jié)目視頻是否具有獨創(chuàng)性以及保護路徑的選擇等,。由于此類案件數(shù)量并不多,，且涉及立法問題，因此《審理指南》采取了慎重的態(tài)度,，并未提出結(jié)論性的規(guī)定,，而是引導(dǎo)法官根據(jù)案件情況決定上述客體是否屬于作品，應(yīng)獲得何種保護,。

四,、權(quán)屬與保護

眾所周知，署名是推定權(quán)屬的重要依據(jù),，署名問題不僅關(guān)系到訴訟主體資格的認定,，還關(guān)系到民事責(zé)任的承擔(dān)，但是如何認定署名卻并不容易,，特別是在影視作品方面,。針對目前影視作品署名方式五花八門的現(xiàn)狀，《審理指南》在確定署名的一般認定規(guī)則基礎(chǔ)上,，對影視作品的署名進行了專門規(guī)定,。一方面希望通過這種方式倡導(dǎo)影視行業(yè)規(guī)范署名，盡量在作品上標(biāo)示權(quán)利歸屬信息,，另一方面,，在充分調(diào)研行業(yè)署名現(xiàn)狀的前提下，也對署名方式的認定順位予以確定,，有出品單位的,，以出品單位為權(quán)利人，沒有出品單位的,，以攝制單位為權(quán)利人,。當(dāng)然，這些都是屬于事實推定,，如果當(dāng)事人提交相反證據(jù)足以證明權(quán)利歸屬的,，也可以推翻上述事實。

在一些涉及著作人身權(quán)的案件中,，有的原告根據(jù)委托創(chuàng)作合同的約定提出侵害發(fā)表權(quán),、保護作品完整權(quán)等主張，原因是有的受托人同意以委托人名義發(fā)表作品，有的受托人同意委托人行使發(fā)表權(quán),、修改權(quán)、保護作品完整權(quán),。對此,，一種意見認為委托人和受托人可以對著作人身權(quán)進行約定，例如雙方可以約定署委托人的姓名,，而不署受托人的姓名,。這是合同自由的體現(xiàn)；一種意見認為基于著作人身權(quán)不可以轉(zhuǎn)讓的法理,，不能約定著作人身權(quán)歸屬于委托人,；還有意見認為署名權(quán)和作者人身密不可分，不能約定屬于委托人,，只能屬于受托人,。但發(fā)表權(quán)、修改權(quán),、保護完整權(quán)與經(jīng)濟權(quán)利的行使密切相關(guān),，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人自由約定。這個問題的根本原因在于人身權(quán)不可轉(zhuǎn)讓的民法理論,。通說認為,，著作權(quán)屬于民事權(quán)利，民法是上位法,，因此著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)符合民法的規(guī)定,。《審理指南》認為,，著作權(quán)是基于作品產(chǎn)生的權(quán)利,，雖然署名權(quán)、發(fā)表權(quán)等屬于著作人身權(quán),，原則上不能轉(zhuǎn)讓,，但是權(quán)利人可以對于行使方式進行處分，如果受托人在獲得相應(yīng)的對價后同意由委托人行使發(fā)表權(quán)等,，在不違反公序良俗的情況下,，一概認定約定無效不利于創(chuàng)作和傳播。

著作人身權(quán),、財產(chǎn)權(quán)的保護,，是著作權(quán)法的重點內(nèi)容。在人身權(quán)方面,，《審理指南》主要對發(fā)表權(quán)是否為一次性權(quán)利和保護作品完整權(quán)進行了規(guī)定,。關(guān)于發(fā)表權(quán)是否為一次性權(quán)利的問題，《審理指南》延續(xù)了已有的審理規(guī)則,，即作品一旦公開,，無論是否違反著作權(quán)人的意愿,，他人再利用該作品的，著作權(quán)人不能再主張侵害發(fā)表權(quán),。關(guān)于保護作品完整權(quán),，以往案例表明，在區(qū)分修改權(quán)與保護作品完整權(quán)時,，是以被修改的“量”的多少為依據(jù),。鑒于修改權(quán)的問題有待立法進一步解決，因此《審理指南》未對此予以回應(yīng),，僅根據(jù)現(xiàn)有法律對司法實踐中如何保護作品完整權(quán)總結(jié)歸納了一些需要參考的因素,，例如，是否經(jīng)過授權(quán),、改動程度,、聲譽是否受到損害等，其中特別提出應(yīng)該綜合考慮作品類型,、創(chuàng)作規(guī)律,、合同約定、行業(yè)慣例等因素判斷是否屬于合理限度內(nèi)的改動,。

影視作品的“實質(zhì)性相似”的認定在很多案件中都非常受關(guān)注,，因為影視創(chuàng)作的特殊性和比對內(nèi)容的復(fù)雜性，采取不同的方法,，得出的結(jié)論有可能不同,。《審理指南》在總結(jié)司法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上進一步細化了具體的對比方法,，要求當(dāng)事人應(yīng)說明主張權(quán)利作品的內(nèi)容,、被訴侵權(quán)作品的內(nèi)容以及二者之間的對應(yīng)關(guān)系，同時涉及影視作品,、劇本,、小說等多個作品的，還應(yīng)說明上述作品之間的關(guān)系,。原告應(yīng)當(dāng)提交在先作品與被訴侵權(quán)作品之間的對比說明或者列表,，具體列明二者相關(guān)內(nèi)容的對應(yīng)情況，被告對此有異議的,，應(yīng)當(dāng)逐一說明理由或者提供相反證據(jù),。同時在表達的對比上，提出對于一般的影視作品,，判斷作品是否構(gòu)成“實質(zhì)性相似”采用綜合判斷的方法,，不應(yīng)從主題、創(chuàng)意、情感等思想層面進行比較,，而應(yīng)比較作者在作品表達中的取舍,、選擇、安排,、設(shè)計等是否相似,，例如：臺詞、旁白等是否相似,；人物設(shè)置、人物關(guān)系是否相似,；具體情節(jié)的邏輯編排是否相似,；是否存在相同的語法表達、邏輯關(guān)系,、歷史史實等錯誤,；特殊的細節(jié)設(shè)計是否相同等。但是對于根據(jù)相同歷史題材創(chuàng)作的作品,，《審理指南》則提出應(yīng)當(dāng)著重查明被訴侵權(quán)作品是否使用了在先作品在描述相關(guān)歷史時的獨創(chuàng)性表達,。

此次發(fā)布的《審理指南》還在已有的文件基礎(chǔ)上單列一章對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護進行了規(guī)定，其中突出了舉證責(zé)任的重要性,，認為應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的主張合理分配舉證責(zé)任,，根據(jù)當(dāng)事人提交的證據(jù)認定被訴行為屬于提供內(nèi)容的行為還是提供服務(wù)行為，按照最高法院在相關(guān)司法解釋中提出的“法律標(biāo)準(zhǔn)”解決實踐中的爭議問題,。在“同步轉(zhuǎn)播”,、“定時播放”的問題上，《審理指南》提出依據(jù)著作權(quán)法中“其他權(quán)利”條款予以解決的思路,，但為了防止權(quán)利的過分擴張,，《審理指南》也對該條款的適用進行了一定的限制，通常優(yōu)先考慮能否通過文義解釋等方法將被訴行為納入具體的權(quán)項保護范圍,，如果無法納入則需要考慮不制止被訴行為會對著作權(quán)造成多大的影響,，以及制止被訴行為是否會導(dǎo)致各方利益失衡等因素。

針對實踐中爭議較大的“盜鏈”問題,，《審理指南》嘗試性地作出回應(yīng),。一方面對著作權(quán)法意義上的“技術(shù)措施”予以進一步界定，將與保護權(quán)利人在著作權(quán)法上的正當(dāng)利益無關(guān)的措施排除在外,，例如,，用于實現(xiàn)捆綁銷售、價格區(qū)域劃分,、破壞入侵者計算機系統(tǒng)的措施等,。另一方面對技術(shù)措施的有效性的標(biāo)準(zhǔn)進行了明確，即應(yīng)當(dāng)以一般用戶掌握的通常方法是否能夠避開或者破解為標(biāo)準(zhǔn)。技術(shù)人員能夠通過某種方式避開或者破解技術(shù)措施的,，不影響技術(shù)措施的有效性,。對于通過破壞或者避開技術(shù)措施設(shè)置鏈接的行為，《審理指南》認為,，如果原告主張信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的,，可以根據(jù)案件情況予以支持。

五,、侵權(quán)責(zé)任的確定

如果被訴行為構(gòu)成侵權(quán),，是否一概需要停止侵權(quán)呢？特別是涉及到極少量抄襲時應(yīng)當(dāng)如何處理,？調(diào)研中,，大多數(shù)意見認為，可以在滿足一定條件的基礎(chǔ)上對“停止侵權(quán)”責(zé)任作出例外安排,?！秾徖碇改稀犯鶕?jù)最高法院的司法政策，提出如果被告停止被訴行為可能有悖公序良俗或違反比例原則的,，可以不判令停止侵害,，但法官可以根據(jù)案件情況選擇從高確定賠償數(shù)額或者判令被告支付相應(yīng)的對價。這里包括兩種處理方式,，一種是以高賠額的方式彌補不停止侵權(quán)所擴大的損失,，另一種方式則屬于司法確定的“強制許可”。當(dāng)然,，這一條款的標(biāo)題是“停止侵害的例外”,，這就意味著，司法過程中應(yīng)當(dāng)以判令“停止侵害”為常態(tài),，以不判令“停止侵害”為例外,。這一條款只是給個案提供糾紛解決的方案，但是實際適用時仍需要十分慎重,。

“加大保護”是《審理指南》的一項重要原則,。為了解決“賠償難”問題，《審理指南》在舉證責(zé)任的分配,、裁量性賠償?shù)倪m用,、惡意侵權(quán)的懲罰性賠償?shù)确矫孀鞒隽烁鼮榧氈碌囊?guī)定。為了使賠償數(shù)額的計算更為精細,，《審理指南》在已有的有關(guān)賠償計算方法上進一步整合,，梳理，同時明確提出了法定賠償額不包括合理費用部分,，裁量性賠償本質(zhì)上仍屬于依據(jù)原告損失或被告獲利計算賠償,，只不過是根據(jù)在案證據(jù)充分估算后如果實際損失或者獲利超出法定賠償限額的范圍,，可以不受法定最高額的限制。為打擊惡意侵權(quán)行為,，《審理指南》探索性地提出了惡意侵權(quán)的懲罰賠償機制,，對于以同樣方式針對同一作品多次侵權(quán)、明知經(jīng)營行為涉及大量侵權(quán)的仍予以實施,、放任或者鼓勵等情形,，法官可以在法定賠償限額內(nèi)直接支持原告的訴訟請求或者從高確定賠償數(shù)額。

責(zé)編|常青

審讀|李睿嫻

編輯|姬力