司法觀點(diǎn)

勞務(wù)派遣員工嚴(yán)重違反用工單位規(guī)章制度的,，用工單位可以將其退回派遣單位，派遣單位可以據(jù)此與其解除勞動(dòng)合同,。用人單位單方解除勞動(dòng)合同,，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)。

經(jīng)典案例

2007年4月10日,，徐某由A勞務(wù)派遣公司派遣至發(fā)行部工作,，擔(dān)任投遞員，雙方簽訂了勞動(dòng)合同,。2010年4月4日,，徐某簽訂了《崗位任務(wù)確認(rèn)書》。該確認(rèn)書載明：“本人愿意被A公司派遣至B報(bào)業(yè)發(fā)展有限公司發(fā)行分公司工作,，對(duì)公司制定的《人力資源管理規(guī)定》,、《獎(jiǎng)勵(lì)與處罰考核標(biāo)準(zhǔn)》已熟知并將遵照?qǐng)?zhí)行?！?/p>

2014年8月30日起,，徐某未再到發(fā)行部上班。2014年9月11日，發(fā)行部通過速遞公司向徐某郵寄了通知一份,，書面要求徐某于2014年9月15日上午10時(shí)準(zhǔn)時(shí)到考核辦報(bào)到,，并明確“如未準(zhǔn)時(shí)報(bào)到，視為曠工,?！?014年9月15日，發(fā)行部將辭退徐某的決定通知了A公司聯(lián)合工會(huì)報(bào)社發(fā)行分會(huì),，該分會(huì)同意了發(fā)行部的辭退決定,。同月18日，發(fā)行部向徐某發(fā)出通知一份,。該通知載明：“徐某：B日?qǐng)?bào)社發(fā)行部于2014年9月11日通過順豐快遞下達(dá)報(bào)到通知,，要求你于2014年9月15日上午10時(shí)準(zhǔn)時(shí)到發(fā)行部考核辦報(bào)到，你未能準(zhǔn)時(shí)報(bào)到,。因此自9月15日起作為曠工處理?，F(xiàn)你已連續(xù)曠工三天以上，根據(jù)公司《獎(jiǎng)勵(lì)與處罰考核標(biāo)準(zhǔn)》第七項(xiàng)第16條：‘連續(xù)曠工3天或一年內(nèi)（自第一次曠工之日起計(jì)算）累計(jì)曠工6天以上者,，給予辭退處理’規(guī)定,，對(duì)你作辭退處理?！蓖?，A公司在勞動(dòng)行政部門辦理了《終止或解除勞動(dòng)關(guān)系通知單》,，該通知單載明的解除合同原因?yàn)椤皣?yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度”,。

后徐某訴至法院,，請(qǐng)求A勞務(wù)公司與B日?qǐng)?bào)社發(fā)行部支付解除勞動(dòng)合同關(guān)系的代通金,、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

法院認(rèn)為

勞務(wù)派遣員工應(yīng)當(dāng)按照合同約定接受用人單位或用工單位的日常管理,、履行勞動(dòng)義務(wù),。徐某自2014年8月30日起未到發(fā)行部上班，徐某陳述系因2014年8月29日上午與發(fā)行部片區(qū)經(jīng)理發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)后被單位辭退,，單位不要其上班,，但發(fā)行部于2014年9月11日通知徐某到單位上班的行為，印證了發(fā)行部并未于2014年8月29日辭退徐某的事實(shí),，訴訟中徐某也未能提供證據(jù)證明其自2014年8月30日起不上班系發(fā)行部的原因?qū)е?。綜合上述因素，法院認(rèn)定徐某自2014年8月30日起曠工的事實(shí)成立,。

用人單位在制定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬,、勞動(dòng)紀(jì)律等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見,，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定,。《人力資源管理規(guī)定》、《獎(jiǎng)勵(lì)與處罰考核標(biāo)準(zhǔn)》經(jīng)過了職工代表大會(huì)討論并通過,，符合法律規(guī)定的制訂程序,，且已通過簽訂《崗位目標(biāo)責(zé)任書》的形式向徐某進(jìn)行了告知,，徐某亦同意按上述規(guī)章制度執(zhí)行，故上述兩個(gè)規(guī)定中涉及勞動(dòng)紀(jì)律的規(guī)章制度可以作為處理本案爭(zhēng)議的依據(jù),。

徐某自2014年8月30日起曠工，截至2014年9月15日發(fā)行部發(fā)出解除通知之日已連續(xù)曠工達(dá)15日,，符合《人力資源管理規(guī)定》第3.6.3條,、《獎(jiǎng)勵(lì)與處罰考核標(biāo)準(zhǔn)》第七條第16點(diǎn)規(guī)定的辭退條件,。上述規(guī)定經(jīng)過職工代表大會(huì)討論并通過，符合法律規(guī)定的制訂程序,，且徐某通過簽訂《崗位任務(wù)確認(rèn)書》的方式明確其知曉上述規(guī)定,。發(fā)行部據(jù)此將徐某退回A公司,，以及A公司以“嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度”為由解除與徐某的勞動(dòng)合同，符合法律規(guī)定,。A公司將徐某派遣至發(fā)行部工作，A公司與徐某之間存在勞動(dòng)關(guān)系,，而發(fā)行部系用工單位,。發(fā)行部與徐某之間不存在勞動(dòng)關(guān)系,，發(fā)行部沒有勞動(dòng)合同解除權(quán)。發(fā)行部以徐某“連續(xù)曠工三天以上”為由解除與徐某的勞動(dòng)合同,，應(yīng)理解為發(fā)行部因徐某嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律將徐某退回A公司。A公司根據(jù)發(fā)行部的解除決定辦理了《終止或解除勞動(dòng)關(guān)系通知單》,，應(yīng)視為A公司同意發(fā)行部的意見，作出了徐某嚴(yán)重違反用工單位規(guī)章制度、解除雙方勞動(dòng)合同的決定,。A公司的上述解除勞動(dòng)合同決定，有相應(yīng)的事實(shí)依據(jù),，在作出解除決定前也通知了企業(yè)工會(huì),，符合法定程序,，故A公司解除與徐某的勞動(dòng)合同，合法有效,。徐某主張A公司違法解除勞動(dòng)合同，缺乏事實(shí)依據(jù),，法院不予采納,。徐某要求A公司支付代通金,、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的請(qǐng)求，無(wú)事實(shí)和法律依據(jù),，法院不予支持。

故,，法院判決駁回徐某全部訴訟請(qǐng)求。

上述典型案例涉及到了用人單位解除勞動(dòng)合同是否存在違法行為的認(rèn)定,。我們對(duì)如何合法解除勞動(dòng)合同作幾點(diǎn)總結(jié)：

實(shí)踐中，用人單位違法解除勞動(dòng)合同的情況比比皆是,，即使用人單位不構(gòu)成違法解除勞動(dòng)合同,，但在勞動(dòng)合同履行過程中,，或解除勞動(dòng)合同的過程中也會(huì)或多或少存在一些瑕疵。這種違法或瑕疵的結(jié)果就是勞動(dòng)者在提起勞動(dòng)合同糾紛訴訟時(shí),，可以主張?jiān)S多項(xiàng)“賠償金”、“補(bǔ)償金”,；欠發(fā)的“工資”,、“加班費(fèi)”、“降溫費(fèi)”,；低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的“工資差額”等,。尤其是涉及到勞務(wù)派遣的勞動(dòng)合同糾紛，由于涉及到用工單位和用人單位兩個(gè)主體,，違法和瑕疵的可能性大大增加,，只要?jiǎng)趧?dòng)者起訴，法院一般都會(huì)支持勞動(dòng)者的全部或部分訴訟請(qǐng)求,。

但在本案中,，雖然涉及到勞務(wù)派遣用人單位和用工單位兩個(gè)主體，且是用工單位單方退工,、用人單位單方解除勞動(dòng)合同,，但最終法院判決A勞務(wù)派遣公司和B用工單位（發(fā)行部）均不存在違法解除勞動(dòng)合同的情形，也不存在任何瑕疵,，故判決駁回徐某全部訴訟請(qǐng)求,。我們簡(jiǎn)要分析一下這兩個(gè)單位到底做對(duì)了哪些事情,，才能對(duì)解除勞動(dòng)合同不承擔(dān)任何責(zé)任。

第一,，B用工單位退工合法有據(jù)。首先,，B單位制定了明確的管理規(guī)章制度,，制度里也明文規(guī)定了員工的獎(jiǎng)懲依據(jù),，且這些規(guī)章制度是經(jīng)職工大會(huì)討論并通過的，符合《勞動(dòng)合同法》第四條規(guī)定,；其次，徐某明確知曉B單位的獎(jiǎng)懲制度,。徐某曾簽訂了過《崗位任務(wù)確認(rèn)書》。該確認(rèn)書載明：“本人愿意被A公司派遣至B報(bào)業(yè)發(fā)展有限公司發(fā)行分公司工作,，對(duì)公司制定的《人力資源管理規(guī)定》,、《獎(jiǎng)勵(lì)與處罰考核標(biāo)準(zhǔn)》已熟知并將遵照?qǐng)?zhí)行,?！辈徽撔炷呈欠駥?shí)際閱讀過《人力資源管理規(guī)定》,、《獎(jiǎng)勵(lì)與處罰考核標(biāo)準(zhǔn)》，但從證據(jù)角度來(lái)看,，徐某簽訂的《崗位任務(wù)確認(rèn)書》就足以證明徐某知曉B單位的獎(jiǎng)懲制度；最后,，B公司對(duì)徐某發(fā)出了通知書，催告了徐某到考核辦報(bào)到,。在徐某無(wú)故不到崗上班后,，B公司未直接通知徐某解除勞動(dòng)合同,，而是選擇通過書面途徑對(duì)徐某進(jìn)行催告，該通知書中不僅載明了要求徐某到考核辦報(bào)到,，也載明了不這樣做的后果。這封通知書在訴訟中起了非常關(guān)鍵的作用,，成為了法院認(rèn)定徐某曠工是其自身原因所致的依據(jù),。

第二,、B用工單位退工程序合法。做到了上述第一步,，才是用工單位可以退工的前提。第二步即為按照法定程序進(jìn)行退工,。首先,，本案中B單位先將辭退徐某的決定通知了A公司聯(lián)合工會(huì)報(bào)社發(fā)行分會(huì),，該分會(huì)同意了發(fā)行部的辭退決定之后,，B單位才向徐某發(fā)出退工通知；其次,，該通知明確載明了退工的理由，合法有據(jù),。退工過程完全符合《勞動(dòng)合同法》第六十五條的規(guī)定,。

第三、A用人單位（即勞務(wù)派遣單位）解除勞動(dòng)合同合法有據(jù),。《勞動(dòng)合同法》第六十五條規(guī)定：被派遣勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定情形的,，用工單位可以將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位,，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定,，可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。現(xiàn)徐某因嚴(yán)重違反B單位規(guī)章制度被退回A勞務(wù)派遣單位,，A用人單位完全有權(quán)與徐某解除勞動(dòng)合同。且解除勞動(dòng)合同的決定和理由已通知了工會(huì),，并經(jīng)過了工會(huì)同意,。除此之外,，A單位還在當(dāng)?shù)氐膭趧?dòng)行政部門辦理了《終止或解除勞動(dòng)關(guān)系通知單》。整個(gè)過程完全合法合規(guī),，沒有任何瑕疵。

可見,，雖然《勞動(dòng)合同法》傾向于保護(hù)處于弱勢(shì)地位的勞動(dòng)者，但只要用人單位,、用工單位在履行勞動(dòng)合同過程中,、用工過程中不存在違法行為，且按照法律規(guī)定進(jìn)行退工和解除勞動(dòng)合同,，就不需要為解雇勞動(dòng)者這件事承擔(dān)任何法律責(zé)任,。實(shí)踐中，用人單位,、用工單位的大比例敗訴現(xiàn)象，主要還是其自身法律意識(shí)低,、處理勞動(dòng)、勞務(wù)關(guān)系存在大量瑕疵所致,。

1,、制定明確的員工管理規(guī)章制度

很多用人、用工單位會(huì)有一種錯(cuò)誤的觀點(diǎn),，認(rèn)為管理制度只是“表面文章”,，可作可不作。實(shí)際上,，在很多時(shí)候，管理制度反而能起到保護(hù)用人,、用工單位的作用,。尤其是在解除勞動(dòng)關(guān)系這一點(diǎn)上,，管理制度是前提依據(jù)。如果沒有明確的規(guī)章制度,，解除勞動(dòng)關(guān)系就很有可能因缺乏依據(jù)，而被法院認(rèn)定為是違法行為,。

制定管理規(guī)章制度有三點(diǎn)需要注意：第一,、不要圖省事而直接使用網(wǎng)上的格式模板。因?yàn)槊總€(gè)公司,、企業(yè)都有自己的運(yùn)作模式和特點(diǎn),，不可能千篇一律地使用同一套規(guī)章制度。而且網(wǎng)上的格式模板大多是籠統(tǒng)的,，規(guī)定不夠具體細(xì)致,，即使用人單位想要參考格式模板，也應(yīng)該結(jié)合自身實(shí)際對(duì)格式模板進(jìn)行后期修改,，兼顧到每一個(gè)小的細(xì)節(jié)；第二,、規(guī)章制度雖然具有個(gè)性化的特征,，但不能超越法律的界限,。如果規(guī)章制度的條款違反法律規(guī)定，或明顯不合理,，則會(huì)被法院認(rèn)定為無(wú)效,，用人單位依據(jù)這種規(guī)章制度做出的解除勞動(dòng)關(guān)系行為也是違法行為；第三,、規(guī)章制度要經(jīng)過工會(huì)或全體職工討論決定，要充分體現(xiàn)合理性和民主性,。很多用人單位會(huì)忽略這一點(diǎn),。但在勞動(dòng)糾紛中，工會(huì)是一個(gè)不可忽略的部分,，很多時(shí)候雖然某些決議,、決定內(nèi)容本身沒有問題，但就因?yàn)檫@些決議,、決定未經(jīng)過工會(huì)討論,，而導(dǎo)致了瑕疵的出現(xiàn)。

2,、處理勞動(dòng)關(guān)系落實(shí)到書面

無(wú)論在什么類型的訴訟中,，證據(jù)都是舉足輕重的存在，勞動(dòng)糾紛也不例外,。用人單位,、用工單位應(yīng)養(yǎng)成將糾紛解決過程書面化的習(xí)慣，尤其是一些重要內(nèi)容的告知,，一定要落實(shí)到書面上,，例如，本案中B公司向徐某發(fā)送的通知,。這些溝通,、告知過程一旦書面化，就為日后的訴訟,、仲裁提供了強(qiáng)有力的證據(jù)。

法條指引

《中華人民共和勞動(dòng)合同法》

第四條  用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動(dòng)規(guī)章制度,，保障勞動(dòng)者享有勞動(dòng)權(quán)利、履行勞動(dòng)義務(wù),。

用人單位在制定,、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間,、休息休假,、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn),、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí),，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見,，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定,。

在規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定實(shí)施過程中，工會(huì)或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出,，通過協(xié)商予以修改完善。

用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示,，或者告知?jiǎng)趧?dòng)者,。

第三十九條  勞動(dòng)者有下列情形之一的,，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：

(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的,；

(二)嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；

(三)嚴(yán)重失職,，營(yíng)私舞弊,，給用人單位造成重大損害的；

(四)勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系,，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響,，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的,；

（五）因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無(wú)效的,；

(六)被依法追究刑事責(zé)任的。

第四十三條  用人單位單方解除勞動(dòng)合同,，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì),。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動(dòng)合同約定的,，工會(huì)有權(quán)要求用人單位糾正,。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會(huì)的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會(huì),。

第六十五條  被派遣勞動(dòng)者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規(guī)定與勞務(wù)派遣單位解除勞動(dòng)合同,。

被派遣勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng),、第二項(xiàng)規(guī)定情形的,，用工單位可以將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同,。

   《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（四）》

第十二條  建立了工會(huì)組織的用人單位解除勞動(dòng)合同符合勞動(dòng)合同法第三十九條、第四十條規(guī)定,，但未按照勞動(dòng)合同法第四十三條規(guī)定事先通知工會(huì),，勞動(dòng)者以用人單位違法解除勞動(dòng)合同為由請(qǐng)求用人單位支付賠償金的，人民法院應(yīng)予支持,，但起訴前用人單位已經(jīng)補(bǔ)正有關(guān)程序的除外。