案情簡介：2015年3月1日張某被招聘至山東某快遞公司淄博分公司從事運作司機(jī)工作,，同日該公司安排張某與淄博某人力資源服務(wù)有限公司簽訂書面勞動合同，由淄博某人力資源服務(wù)有限公司為張某交納社會保險,、發(fā)放工資,，張某在山東某快遞公司淄博分公司工作，由該快遞公司對張某進(jìn)行管理,、考勤,。2015年8月15日張某因快遞公司未發(fā)放自己的提成而拒絕服從公司安排去接貨，快遞公司依據(jù)本公司的規(guī)章制度給予張某停崗的處罰并告知淄博某人力資源服務(wù)有限公司,，2015年10月1日淄博某人力資源服務(wù)有限公司依據(jù)山東某快遞公司淄博分公司的規(guī)章制度以嚴(yán)重違反公司制度為由解除了與張某的勞動合同,，張某申請勞動仲裁要求兩公司連帶支付違法解除勞動合同賠償金。庭審中兩公司提交了外包合同,，本案的爭議焦點是如何確認(rèn)張某與兩公司之間的勞動關(guān)系,。

勞動人事爭議仲裁委員會認(rèn)為，勞動關(guān)系是指用人單位招用勞動者為其成員,，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第七條規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系,，所以判斷是否存在勞動關(guān)系應(yīng)以勞動者是否為用人單位提供了實際勞動為標(biāo)準(zhǔn),。張某雖于2015年3月1日與淄博某人力資源服務(wù)有限公司簽訂了書面勞動合同，但一直在山東某快遞公司淄博分公司處工作,，由山東某快遞工資淄博分公司對其進(jìn)行考勤,、管理，未向淄博某人力資源服務(wù)有限公司提供實際勞動,。雖兩公司之間簽訂了服務(wù)外包合同,，但是未提供其他證據(jù)證實服務(wù)外包合同與本案存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，且淄博某人力資源服務(wù)有限公司經(jīng)營范圍不包括勞務(wù)派遣,，因此,，認(rèn)定張某與山東某快遞公司淄博分公司建立事實勞動關(guān)系。

律師評析：勞務(wù)外包是指企業(yè)將公司內(nèi)的部分業(yè)務(wù)或職能工作內(nèi)容發(fā)包給相關(guān)的機(jī)構(gòu),，由其自行安排人員按照企業(yè)的要求完成相應(yīng)的業(yè)務(wù)或職能工作內(nèi)容,。在勞務(wù)外包合同中發(fā)包企業(yè)對勞務(wù)外包單位的員工不進(jìn)行直接管理，其工作形式和工作時間均由勞務(wù)外包單位自行安排確定,。本案中,，兩公司欲提供外包合同證實兩者之間是外包關(guān)系，但張某是按照快遞公司確定的工作形式和工作時間進(jìn)行勞動,，接受快遞公司的管理，并不符合勞務(wù)外包的用工形式,，所以兩公司之間不存在勞務(wù)外包關(guān)系,。

勞務(wù)派遣是指用工單位與勞務(wù)派遣單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議,，勞務(wù)派遣單位派遣人員到用工單位從事用工單位安排的工作內(nèi)容的一種用工方式。在勞務(wù)派遣法律關(guān)系中涉及勞務(wù)派遣單位,、用工單位和勞動者三方主體,，即勞務(wù)派遣單位先與勞動者訂立勞動合同，再與實際用人單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議,，將勞動者派遣到該單位工作,。其中包括以下三種關(guān)系：一是勞務(wù)派遣單位和被派遣勞動者之間的勞動合同關(guān)系，勞務(wù)派遣單位是被派遣勞動者的用人單位,；二是勞務(wù)派遣單位與用工單位之間的勞務(wù)派遣協(xié)議關(guān)系,，勞務(wù)派遣單位與用工單位之間形成的是一種民事合同關(guān)系，用工單位依據(jù)勞務(wù)派遣協(xié)議實際使用被派遣勞動者,，勞務(wù)派遣單位則通過提供勞動力而獲利,；三是用工單位與被派遣勞動者之間的法律關(guān)系，在勞務(wù)派遣法律關(guān)系中,，用工單位具有實際用工權(quán),，被派遣勞動者實際上由用工單位直接管理，在用工單位提供的勞動環(huán)境中從事勞動,，并取得勞動報酬,，但雙方并不存在勞動合同關(guān)系。具體到本案,，張某通過快遞公司招聘,，向快遞公司實際提供勞動，由快遞公司進(jìn)行管理,，學(xué)習(xí)快遞公司的規(guī)章制度,，形式上符合勞務(wù)派遣的用工形式，但是該勞務(wù)派遣存在主體不適格的問題,，根據(jù)《勞動合同法》第五十七條規(guī)定：“經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）注冊資本不得少于人民幣二百萬元,；（二）有與開展業(yè)務(wù)相適應(yīng)的固定的經(jīng)營場所和設(shè)施；（三）有符合法律,、行政法規(guī)規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度,；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件,。經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù),，應(yīng)當(dāng)向勞動行政部門依法申請行政許可；經(jīng)許可的,，依法辦理相應(yīng)的公司登記,。未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù),?！苯?jīng)過查詢工商檔案,，淄博某人力資源服務(wù)有限公司的經(jīng)營范圍不包括勞務(wù)派遣，故張某與快遞公司之間的勞務(wù)派遣關(guān)系不能成立,。

本案在勞務(wù)外包和勞務(wù)派遣均不成立的情況下就要審查張某與快遞公司之間是否存在事實上的勞動關(guān)系,。雙方雖未簽訂書面勞動合同，但是雙方履行了實際的勞動關(guān)系,，快遞公司提供司機(jī)運輸工作,，張某從事快遞公司安排的工作，符合事實勞動關(guān)系的特征,。依據(jù)《山東省人力資源和社會保障廳關(guān)于規(guī)范勞務(wù)派遣用工若干問題的通知》第八條：用工單位以承攬,、外包等名義按照勞務(wù)派遣用工形式使用勞動者的，按照《暫行規(guī)定》處理,，用工單位以承攬,、外包等名義直接使用勞動者的，按照原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》處理,，故張某與快遞公司之間應(yīng)認(rèn)定為事實勞動關(guān)系,，如張某能舉證證實快遞公司的解除勞動合同行為不合法，則應(yīng)由快遞公司支付張某違法解除勞動合同賠償金,。

供稿：山東建侖律師事務(wù)所李成鳳律師