廣東省廣州市中級(jí)人民法院

刑事判決書

(2008)穗中法刑二重字第2號(hào)

公訴機(jī)關(guān)：廣東省廣州市人民檢察院

被告人:許霆,，男,，1983年2月7日出生，漢族,，出生地山西省襄汾縣,，文化程度高中，住山西省臨汾市堯都區(qū)郭家莊社區(qū)向陽(yáng)路西4巷3號(hào),。因涉嫌犯盜竊罪于2007年5月22日被羈押,，同年6月5日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕?，F(xiàn)羈押于廣州市天河區(qū)看守所,。

辯護(hù)人:楊振平、吳義春,，廣東經(jīng)綸律師事務(wù)所律師,。

廣東省廣州市人民檢察院以穗檢公二訴［2007］176號(hào)起訴書指控被告人許霆犯盜竊罪,，于2007年10月15日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭,，公開開庭審理了本案,，于2007年11月20日作出(2007)穗中法刑二初字第196號(hào)刑事判決，被告人許霆提出上訴,。廣東省高級(jí)人民法院于2008年1月9日作出(2008)粵高法刑一終字第5號(hào)刑事裁定,，撤銷原判，發(fā)回重審,。本院依法另行組成合議庭,，公開開庭審理了本案。廣州市人民檢察院指派檢察員譚海霞,、代理檢察員王燁出庭支持公訴,，被告人許霆及其辯護(hù)人楊振平、吳義春到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié),。

廣東省廣州市人民檢察院指控：2006年4月21日，被告人許霆伙同郭安山(另案處理)竄至廣州市天河區(qū)黃埔大道西平云路的廣州市商業(yè)銀行ATM提款機(jī),，利用銀行系統(tǒng)升級(jí)出錯(cuò)之機(jī),，多次從該提款機(jī)取款。至4月22日許霆共提取現(xiàn)金人民幣175000元,。之后,，攜款潛逃。該院當(dāng)庭宣讀,、出示了受害單位的報(bào)案陳述,，證人黃某某、盧某,、趙某某等人的證言,，公安機(jī)關(guān)出具的抓獲經(jīng)過，受害單位提供的銀行帳戶開戶資料,、交易記錄,、流水清單、監(jiān)控錄像光碟,，郭安山和許霆的供述等證據(jù)，據(jù)此認(rèn)為被告人許霆以非法占有為目的,，盜竊金融機(jī)構(gòu),，數(shù)額特別巨大，其行為已觸犯?中華人民共和國(guó)刑法?第二百六十四條第(一)項(xiàng)之規(guī)定,，構(gòu)成盜竊罪,，提請(qǐng)本院依法判處,。

被告人許霆在本次庭審中對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)無異議，但辯解:一,、其發(fā)現(xiàn)自動(dòng)柜員機(jī)出現(xiàn)異常后,，為了保護(hù)銀行財(cái)產(chǎn)而把款項(xiàng)全部取出，準(zhǔn)備交給單位領(lǐng)導(dǎo),。二,、自動(dòng)柜員機(jī)出現(xiàn)故障，銀行也有責(zé)任,。

辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見是:一,、本案事實(shí)不清，證據(jù)不足?，F(xiàn)由如下:1,、被告人許霆只記得其銀行卡內(nèi)有170多元，具體數(shù)額記不清楚,，證實(shí)其帳戶余額為176.97元的證據(jù)只有銀行出具的帳戶流水清單,，無其他證據(jù)印證。2,、帳戶流水清單記錄的時(shí)間,、次序有誤。3,、銀行的自動(dòng)柜員機(jī)為何出現(xiàn)錯(cuò)誤,、出現(xiàn)何種錯(cuò)誤不明確。因此,，本案無法得出許霆帳戶口只有176.97元及其每取款1000元帳戶僅扣1元的必然結(jié)論,。二、被告人許霆的行為不構(gòu)成犯罪,，重審應(yīng)當(dāng)作出無罪判決?，F(xiàn)由如下；1,、許霆以實(shí)名工資卡到有監(jiān)控的自動(dòng)柜員機(jī)取款,，既沒有篡改密碼，也沒有破壞機(jī)器功能,，其行為對(duì)銀行而言是公開而非秘密,。許霆取款是經(jīng)柜員機(jī)同意后支付的，其行為是正當(dāng),、合法和被授權(quán)的交易行為,。因此，許霆的行為不符合盜竊罪的客觀方面特征,，不構(gòu)成盜竊罪,。2,、許霆通過柜員機(jī)正常操作取款，在物理空間和虛擬空間上都沒有進(jìn)入金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部,，因此,，許霆的行為不可能屬于盜竊金融構(gòu)。3,、許霆的占有故意是在自動(dòng)柜員機(jī)錯(cuò)誤程序的引誘下產(chǎn)生,，有偶然性；自動(dòng)柜員機(jī)出現(xiàn)異常的概率極低,，因而許霆的行為是不可復(fù)制,、不可模仿的；本案受害單位的損失已得到賠償,，許霆的行為社會(huì)危害性顯著輕微,；現(xiàn)有刑法未對(duì)本案這種新形式下出現(xiàn)的行為作出明確的規(guī)定，法無明文規(guī)定不為罪,，應(yīng)對(duì)其作出無罪判決,。4、許霆的行為是民法上的不當(dāng)?shù)美?，因該不?dāng)?shù)美袨樗〉秘?cái)產(chǎn)的返還問題,，應(yīng)通過民事訴訟程序解決。

經(jīng)審理查明:2006年4月21日晚21時(shí)許,，被告人許霆到廣州市天河區(qū)黃埔大道西平云路163號(hào)的廣州市商業(yè)銀行自動(dòng)柜員機(jī)(ATM)取款,，同行的郭安山(已判刑)在附近等候。許霆持自己不具備透支功能,、余額為176.97元的銀行卡準(zhǔn)備取款100元,。當(dāng)晚21時(shí)56分，許霆在自動(dòng)柜員機(jī)上無意中輸入取款1000元的指令,，柜員機(jī)隨即出鈔1000元,。許霆經(jīng)查詢，發(fā)現(xiàn)其銀行卡中仍有170余元,，意識(shí)到銀行自動(dòng)柜員機(jī)出現(xiàn)異常,，能夠超出帳余額取款且不能如實(shí)扣帳。許霆于是在21時(shí)57分至22時(shí)19分,、23時(shí)13分至19分,、次日零時(shí)26分至1時(shí)06分三個(gè)時(shí)間段內(nèi)，持銀行卡在該自動(dòng)柜員機(jī)指令取款170次,，共計(jì)取款174000元,。許霆告知郭安山該臺(tái)自動(dòng)柜員機(jī)出現(xiàn)異常后，郭安山亦采用同樣手段取款19000元。同月24日下午,，許霆攜款逃匿。

廣州市商業(yè)銀行發(fā)現(xiàn)被告人許霆帳交易異常后,，經(jīng)多方聯(lián)系許霆及其親屬,，要求退還款項(xiàng)未果，于2006年4月30日向公安機(jī)關(guān)報(bào)案,。公安機(jī)關(guān)立案后,，將許霆列為犯罪嫌疑人上網(wǎng)追逃。2007年5月22日,，許霆在陜西省寶雞市被抓獲歸案,。案發(fā)后，許霆及其親屬曾多次與銀行及公安機(jī)關(guān)聯(lián)系,，表示愿意退賠銀行損失,，但同時(shí)要求不追究許霆的刑事責(zé)任。許霆至今未退還贓款,。

另查明,，2006年4月21日17時(shí)許，運(yùn)營(yíng)商廣州某公司對(duì)涉案的自動(dòng)柜員機(jī)進(jìn)行系統(tǒng)升級(jí),。4月22日,、23日是雙休日。4月24日(星期一)上午,，廣州市商業(yè)銀行對(duì)全行離行式自動(dòng)柜機(jī)進(jìn)行例行檢查時(shí),，發(fā)現(xiàn)該機(jī)出現(xiàn)異常，即通知運(yùn)營(yíng)商一起到現(xiàn)場(chǎng)開機(jī)查驗(yàn),。經(jīng)核查,，發(fā)現(xiàn)該自動(dòng)柜員機(jī)在系統(tǒng)升級(jí)后出現(xiàn)異常，1000元以下(不含1000元)取款交易正常,；1000元以上的取款交易,，每取款1000元按1元形成交易報(bào)文向銀行主機(jī)報(bào)送，即持卡人輸入取款1000元的指令,，自動(dòng)柜員機(jī)出鈔1000元,，但持卡人帳實(shí)際扣款1元。

上述事實(shí),，有公訴機(jī)關(guān)提交,，并經(jīng)法庭質(zhì)證、認(rèn)證的下列證據(jù)予以證實(shí):

1,、廣州市商業(yè)銀行出具的報(bào)案陳述,，證實(shí):2006年4月24日(星期一)上午，廣州市商業(yè)銀行恒福支行ATM管理中心在對(duì)全行離行式自動(dòng)柜員機(jī)交易情況進(jìn)行電腦監(jiān)控時(shí)，發(fā)現(xiàn)安裝在黃埔大道西平云路163號(hào)的離行式自動(dòng)柜員機(jī)在4月21日晚出現(xiàn)取款交易異常,，經(jīng)通知運(yùn)營(yíng)商一并到現(xiàn)場(chǎng)開機(jī)清點(diǎn)查驗(yàn)和查看監(jiān)控錄像,，發(fā)現(xiàn)自動(dòng)柜員機(jī)短款196004元。經(jīng)查看日志,，發(fā)現(xiàn)該自動(dòng)柜員機(jī)在1000元以下(不含1000元)取款交易正常,，但對(duì)超過1000元的取款交易，自動(dòng)柜員機(jī)則按1元的金額形成交易報(bào)文向銀行主機(jī)報(bào)送,，造成上述情況的原因是運(yùn)營(yíng)商于2006年4月21日17時(shí)對(duì)該機(jī)進(jìn)行系統(tǒng)升級(jí)后出現(xiàn)異常,。經(jīng)核查，發(fā)現(xiàn)4月21日21時(shí)56分至4月22日12時(shí)34分,，有人持卡號(hào)為6224673131003233003和6224673131008621707的廣州市商業(yè)銀行借記卡以及卡號(hào)為9559982409453469513的農(nóng)業(yè)銀行卡,，連續(xù)惡意操作，取款186次,，共涉及多占金額193806元,，其中卡號(hào)為6224673131003233003的銀行卡戶名為許霆。另有卡號(hào)為6224673131003532503和9559980081451094718的兩名客戶取款2筆,，涉及多占金額2198元,。該行監(jiān)察保衛(wèi)部接報(bào)后，即根本開戶資料查找許霆,，找到其工作單位,，該單位保安部負(fù)責(zé)人反映許霆已于4月24日下午突然請(qǐng)假回山西老家，撥其手機(jī)無人接聽,，隨取聯(lián)系許霆的求職擔(dān)保人要求協(xié)助通知許霆退款,，亦未果，因而報(bào)案,。

2,、廣州市公安局經(jīng)濟(jì)犯罪偵查支隊(duì)出具的接受刑事案件登記表、廣州市公安局天河分局冼村派出所出具的接受刑事案件登記表,、立案決定書及偵辦廣州市商業(yè)銀行柜員機(jī)內(nèi)現(xiàn)金被盜竊案件情況說明,，證實(shí):廣州市商業(yè)銀行于2006年4月30日向廣州市公安局經(jīng)濟(jì)犯罪偵查支隊(duì)報(bào)案，同年5月26日此案轉(zhuǎn)由廣州市公安局天河區(qū)分局辦理,，該局于同月30日立案后,，于次月19日對(duì)犯罪嫌疑人許霆辦理上網(wǎng)追逃。同年11月12日,，該局偵查員到山西臨汾市找到許霆的父親許某某,，許某某稱許霆未回家，只與家中通過一次電話,，但未說自己在哪里,，該局偵查員向許某某說明了許霆盜取銀行柜員機(jī)內(nèi)款項(xiàng)的情況,，并讓其勸許霆早日投案并退還款項(xiàng)，其當(dāng)時(shí)提出能否在退還款項(xiàng)后不再追究許霆的法律責(zé)任,，偵查員說明幫助退清贓款及投案自首后可以減輕處罰,，但拒絕其提出的退款后不再抓捕、不追究法律責(zé)任的要求,。許霆被抓獲后,，許霆的父親曾致電該局偵查員表示愿意幫許霆退款，但要求公安機(jī)關(guān)不追究許霆的法律責(zé)任,，釋放許霆，偵查員拒絕了許霆父親的要求,。許霆被帶回廣州市后,，許霆的母親也曾聯(lián)系偵查員表示愿意為許霆退贓，但幾天后又稱許霆的行為不是盜竊,，拒絕退還贓款,。此后許霆的親屬未再聯(lián)系為許霆退還贓款之事。

3,、西安鐵路公安處寶雞車站公安派出所出具的抓獲經(jīng)過,、廣州市公安局天河分局冼村派出所出具的抓獲情況說明，證實(shí):被告人許霆于2007年5月22日在陜西省寶雞市火車站進(jìn)站時(shí)被公安人員抓獲,，后被廣州市公安局天河區(qū)分局帶回審查,。

4、證人黃某某(廣州市商業(yè)銀行監(jiān)察保衛(wèi)部副經(jīng)理)的證言,，證實(shí):2006年4月24日,，廣州市商業(yè)銀行恒福支行ATM管理中心在對(duì)全行離行式自動(dòng)柜員機(jī)交易情況進(jìn)行例行檢查時(shí)，發(fā)現(xiàn)安裝在平云路163號(hào)的自動(dòng)柜員機(jī)在4月21日晚上的取款交易出現(xiàn)帳戶扣帳為1元的情況,。因?yàn)樵撔凶詣?dòng)柜員機(jī)取款金額為100元或者100元的整數(shù)倍,，不可能出現(xiàn)100元以下的數(shù)額，所以恒福支行馬上將情況通報(bào)了自動(dòng)柜員機(jī)的運(yùn)營(yíng)商,。隨后運(yùn)營(yíng)商與商業(yè)銀行個(gè)人銀行部一起派人到平云路163號(hào)的自動(dòng)柜員機(jī)現(xiàn)場(chǎng)開機(jī)查驗(yàn),，發(fā)現(xiàn)柜員機(jī)的現(xiàn)金已經(jīng)全部被取光。隨即查看自動(dòng)柜員機(jī)流水日志,，發(fā)現(xiàn)自動(dòng)柜員機(jī)在不超過1000元的取款交易時(shí)正常(不含1000元),，而1000元以上的取款交易則出現(xiàn)異常，對(duì)1000元以上的取款交易,，自動(dòng)柜員機(jī)按1元的金額形成交易報(bào)文向銀行主機(jī)報(bào)送,，即持卡人指令取款1000元，自動(dòng)柜員機(jī)亦出鈔1000元,，但持卡片人實(shí)際扣帳為1元,。造成這種情況的原因是運(yùn)營(yíng)商于2006年4月21日17時(shí)對(duì)平云路163號(hào)的自動(dòng)柜員機(jī)系統(tǒng)升級(jí)后出現(xiàn)異常,。4月21時(shí)17時(shí)許，該行放入該自動(dòng)柜員機(jī)20萬元人民幣,，在案發(fā)前幾個(gè)客戶取款屬于正常取款,。經(jīng)查帳，自動(dòng)柜員機(jī)總共短款達(dá)196004元,。經(jīng)核查,，發(fā)現(xiàn)4月21日21時(shí)56分至4月22日12時(shí)34分，有客戶拿著卡號(hào)為622467313100323303和6224673131008621707的商業(yè)銀行借記卡,、卡號(hào)為9559982409453469513的農(nóng)行卡在該柜員機(jī)惡意取款,。經(jīng)查詢開戶資料，卡號(hào)為622467313100323303的銀行卡戶名是許霆,，開戶日期是2006年2月6日,。根據(jù)許霆的開戶資料，其和時(shí)任個(gè)人銀行部經(jīng)理的盧某找到許霆的工作單位,，該單位的趙部長(zhǎng)反映許霆在2006年4月23日晚曾跟他說過要回家考公務(wù)員,，并收拾衣服之類的東西走了，連手續(xù)都沒辦,。于是他們請(qǐng)求趙部長(zhǎng)聯(lián)系許霆,，但趙部長(zhǎng)打了電話之后說許霆已關(guān)機(jī)，并說之前曾和許霆有短信聯(lián)系,，大概內(nèi)容是趙部長(zhǎng)讓許霆回來把手續(xù)辦了,，另外還有一些錢要結(jié)算給他，但許霆說不要了,，他們就請(qǐng)求趙部長(zhǎng)聯(lián)系到許霆的入職擔(dān)任人劉先生,，對(duì)方在電話里答應(yīng)見面談，但后來拒絕見面,，并說不想插手此事,。他們聯(lián)系許霆的擔(dān)任人時(shí)已告知許霆惡意提款的事。其從未接到過許霆本人或其家屬表示退贓的電話,，也沒有人和其聯(lián)系過此事,。4月30日，其代表銀行向廣州市公安經(jīng)濟(jì)偵查支隊(duì)報(bào)案,。

5,、證人盧某(廣州市商業(yè)銀行營(yíng)業(yè)管理部副總經(jīng)理)的證言，證實(shí):2006年4月24日上午,，廣州市商業(yè)銀行發(fā)現(xiàn)有人在2006年4月21日晚利用該行位于平云路163號(hào)的離行式柜員機(jī)的故障,，進(jìn)行多次惡意提款，通過核查該機(jī)流水帳的持卡人資料,，發(fā)現(xiàn)其中一名持卡人為許霆,。柜員機(jī)出現(xiàn)的異常情況是超過1000元的取款交易,，柜員機(jī)只按1元的金額形成交易報(bào)文向其主機(jī)報(bào)送。即持卡人輸入取款1000元,，柜員機(jī)也出鈔1000元,，但是持卡人帳戶實(shí)際扣帳1元。出現(xiàn)上述異常是運(yùn)營(yíng)商于2006年4月21日17時(shí)許對(duì)該柜員機(jī)系統(tǒng)進(jìn)行升級(jí)造成,。2006年4月24日下午其和本行保衛(wèi)部的黃某某根據(jù)開卡資料找到許霆的工作單位,，該單位的保安部趙部長(zhǎng)反映許霆已回家考公務(wù)員，期間趙部長(zhǎng)撥了許霆的電話,，許霆未接,，但給趙部長(zhǎng)發(fā)短信表示已回家。案發(fā)后約一個(gè)月,，一自稱是許霆的人打電話給其商量如何處理此事,，并說因?yàn)殄X被人偷了，沒有這么多錢還,，只還一半左右行不行，其當(dāng)時(shí)說希望全部還清,，對(duì)方說肯定還不清了,，最多只有一半左右，其就跟對(duì)方說希望他早日到公安機(jī)關(guān)自首,，把事情處理好,，之后對(duì)方就將電話掛了。在2007年2月或3月份,，有自稱是保安部長(zhǎng)的人打電話說要商量許霆的事,，其當(dāng)時(shí)就向?qū)Ψ秸f明自己已調(diào)離原工作崗位，讓對(duì)方與銀行保衛(wèi)部聯(lián)系,。

6,、證人趙某某(廣州市某物業(yè)公司保安部部長(zhǎng))的證言，證實(shí):許霆是其單位的保安員,。2006年4月24日上午許霆向其提出辭職,，理由是回山西老家考公務(wù)員。4月24日下午廣州市商業(yè)銀行的工作人員向其了解許霆的情況,，其記得當(dāng)時(shí)好像撥了許霆的電話沒人接,，隨即用手機(jī)發(fā)了短信給許霆，要他回來結(jié)算工資或留下聯(lián)系方式以便將工資寄給他,，當(dāng)時(shí)許霆復(fù)了短們稱工資不要了,。約一個(gè)月后，許霆來電話說生活全亂套了,，弄得家不能回,，表示還是想退錢給銀行,，但又說錢被偷了五萬，又花掉了一萬多元,，如果銀行愿意,，他愿意退回這些錢。其就把銀行盧經(jīng)理的電話給了許霆,，但過了約二十分鐘,，許霆又打來電話，內(nèi)容大概是說銀行方面說了已經(jīng)報(bào)案,，錢就算退回也要坐牢,，跟著就說那就算了，等抓到再說吧,，后掛了電話,。此后許霆未再與其聯(lián)系。2007年上半年,，許霆的擔(dān)保人劉某某找到自己表示許霆家人想退錢,，希望能給一次機(jī)會(huì)，自己當(dāng)時(shí)說此事要和銀行聯(lián)系,，劉某某當(dāng)即和銀行的盧某取得聯(lián)系,，盧某講已調(diào)離原部門，要?jiǎng)⒛衬车缴虡I(yè)銀行總部找人,，劉某某問了怎么去就離開了,，后來有無找銀行不清楚。此外,，許霆在2006年4月24日已經(jīng)用了一個(gè)新手機(jī)號(hào)碼發(fā)信息給其,，后來兩次來電話，也是用該號(hào)碼,。

經(jīng)辨認(rèn)照片,，趙某某指認(rèn)出被告人許霆就是其所在單位的保安員。

7,、廣州市商業(yè)銀行提供的被告人許霆的開戶資料,，證實(shí):許霆的帳戶于2006年2月6日開立，賬號(hào)為102457023100018,，預(yù)留了身份證復(fù)印件,。

8、廣州市商業(yè)銀行提供的完整流水記錄數(shù)據(jù)和涉案帳戶取款交易明細(xì),，證實(shí):卡號(hào)為6224673131003233003的銀行卡于2006年4月21日21時(shí)56分03秒插卡,，21時(shí)56分16秒查詢，21時(shí)56分41秒取款1000元,，21時(shí)57分09秒再次查詢,；21時(shí)57分21秒至22時(shí)20分21秒共指令取款55次,，每次1000元，其中最后一次交易失敗,，共計(jì)取款54000元,；23時(shí)12分57秒插卡，23時(shí)13分23秒至23時(shí)19分59秒共取款16次,，每次取款1000元,，共計(jì)取款16000元；23時(shí)23分05秒插卡,，23時(shí)23分33秒指令取款1000元,，交易失敗，未取出款項(xiàng),；次日凌晨0時(shí)26分04秒插卡,，0時(shí)26分22秒至1時(shí)06分22秒共取款100次，前96次每次取款1000元,，后4次每次取款2000元,，共計(jì)取款104000元。

9,、廣州市商業(yè)銀行提供的帳戶流水清單,，證實(shí):2006年4月21日，卡號(hào)為6224673131003233003的銀行卡(戶名為許霆,，賬號(hào)為102457023100018)原有存款余額176.97元，于2006年4月21日至4月22日期間,，在涉案自動(dòng)柜員機(jī)上先后取款171次,，其中167次每次扣帳1元，4次扣帳2元帳戶最后余額為1.97元,。

10,、廣州市商業(yè)銀行科技研發(fā)部出具的關(guān)于該行綜合業(yè)務(wù)系統(tǒng)交易日期切換機(jī)制說明，證實(shí):該行綜合業(yè)務(wù)系統(tǒng)在每日晚23時(shí)左右開始進(jìn)行日終處理,，同時(shí)切換系統(tǒng)會(huì)計(jì)日期,，在進(jìn)行系統(tǒng)會(huì)計(jì)日期切換后，把新的會(huì)計(jì)日期作為交易日期進(jìn)行記帳,。

11,、位于廣州市黃埔大道西平云路163號(hào)的廣州市商業(yè)銀行自動(dòng)柜員機(jī)的照片，經(jīng)被告人許霆指認(rèn),，確認(rèn)是其取款地點(diǎn),。

12、廣州市商業(yè)銀行提供的銀行監(jiān)控錄像光碟及經(jīng)被告人許霆簽認(rèn)的銀行監(jiān)控錄像截圖,，證實(shí):許霆及郭安山于2006年4月21日,、22日在涉案自動(dòng)柜員機(jī)上取款,。

13、廣州市天河區(qū)人民法院于2007年5月21日作出的(2007)天法刑初字第560號(hào)刑判決書,，證實(shí):郭安山與許霆于2006年4月21日至22日期間,，利用廣州市商業(yè)銀行自動(dòng)柜員機(jī)系統(tǒng)出錯(cuò)之機(jī)，連續(xù)多次分別提取銀行款項(xiàng)19000元和17萬余元,，事后郭安山向公安機(jī)關(guān)自首并退出贓款18000元,，天河區(qū)人民法院以盜竊罪判處郭安山有期徒刑一年，并處罰金1000元,。

14,、山西省臨汾市公安局經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)分局北城派出所出具的常住人口詳細(xì)信息、調(diào)查回復(fù)表,，證實(shí):被告人許霆的身份情況,。

15、郭安山的供述及對(duì)被告人許霆的辨認(rèn)筆錄,，證實(shí):2006年4月21日晚21時(shí)許,，許霆到廣州市平云路的商業(yè)銀行自動(dòng)柜員機(jī)取款，其在馬路對(duì)面等候,，但隔了很久也沒見許霆回來,，很納悶就過去找許霆，見到許霆后喊他的名字,，許霆嚇了一跳,，很驚恐的樣子，還滿臉是汗,，問他怎么那么久,，許霆也沒說什么，其和許霆就一起回到宿舍,。在宿舍見到許霆錢包里塞滿錢,，衣服兜里也都是錢，很奇怪,，因?yàn)橹霸S霆說他卡中只有100多元,，只能取出100元，就問他,，開始許霆不肯說,，后來才講他只想取100元，但多按了一個(gè)“0”,，那取款機(jī)就真的吐出1000元來,，可能是那臺(tái)柜員機(jī)出錯(cuò)才會(huì)這樣。其看許霆取出的錢大約有四、五萬元,，也很心動(dòng),，就和許霆回到那臺(tái)柜員機(jī)取錢。去到后,，許霆先取錢,，因?yàn)樽约汉苌儆米詣?dòng)柜員機(jī)，就讓許霆教如何用,，許霆又取出一,、二萬后，其就用自己的一張農(nóng)業(yè)銀行卡插進(jìn)柜員機(jī)取錢,，許霆在一旁教其取款,，果真取出了3000元，但自己卡中只有860多元,，第四次要取1000元卻無法取出,。之后兩人又回去拿了塑料袋再次回到現(xiàn)場(chǎng)，其先用自己的農(nóng)業(yè)銀行卡取出5000元,，之后又無法取出了,，許霆就接著取，取了好多錢,，差不多一個(gè)小時(shí)才停下來,，之后其試了幾次，但都取不出錢,，就回去休息,。第二天，其用假名劉陽(yáng)辦了一張假身份證,，以該身份證開了一張商業(yè)銀行卡,。當(dāng)天中午12時(shí)許，其去到上述柜員機(jī)用商業(yè)銀行卡取款,，取出10000元左右，之后無法再取出錢就走了,。后來見到許霆,，許說要辭職不干，留下來太危險(xiǎn),，自己后來也辭職回湖北老家,。其和許霆原來都做保安，許霆取了大約十七,、十八萬,，沒有分給其贓款。

經(jīng)辨認(rèn)照片,，郭安山指認(rèn)了被告人許霆就是2006年4月21日晚與其在平云路163號(hào)的商業(yè)銀行自動(dòng)柜員機(jī)取款的人,。

16,、被告人許霆的供述及對(duì)郭安山的辨認(rèn)筆錄，證實(shí):2006年4月21日晚21時(shí)許,，其和郭安山結(jié)伴外出,，自己去廣州市平云路附近的商業(yè)銀行自動(dòng)柜員機(jī)取款，郭安山在附近等候,。其廣州市商業(yè)銀行卡是工資卡,，卡中只有100多元。其插入自己的商業(yè)銀行卡,，想取出100元出來,，但不知怎么多按了一個(gè)“0”，那柜員機(jī)竟真的吐出1000元,，其當(dāng)時(shí)覺得不可思議,，就立即查詢自己卡中的余額，但錢還是那么多,，于是就又連續(xù)以每次1000元取了許多次,，總共取出55000元。由于取錢花了很長(zhǎng)時(shí)間,，郭安山等不及就過來找,，見到其取了那么多錢，就很奇怪,，問怎么回事,，自己就把事情的原委告訴他，之后兩人回到單位宿舍,，其把錢拿出來,，郭安山見了很心動(dòng)，就讓其幫他取錢,。于是當(dāng)晚23時(shí)許,，其和郭安山回到那臺(tái)自動(dòng)柜員機(jī)，用自己的商業(yè)銀行卡又取出一萬多元,，之后郭安山用他的農(nóng)業(yè)銀行卡取出3000元,，后因交易限制取不出錢，兩人就又回到宿舍,。次日零時(shí)許,，其拿了一個(gè)塑料袋和郭安山又回到那臺(tái)柜員機(jī)處，郭安山用他的卡取出幾千元無法再取出錢,，其接著用自己的銀行卡取錢,，一直取了很長(zhǎng)時(shí)間，取出10萬元左右，之后郭安山又用他的卡試著取錢,，還是取不出錢,，于是兩人就回到宿舍。其一共取了17.4萬元,。其從未試過有這么多錢,，頭都蒙了，知道這樣做不對(duì),，但又心存僥幸,，做完這件事就一直很后悔。其在取款的第二天還正常上班,，到了4月24日下午3時(shí)許坐車回山西,，沒和公司領(lǐng)導(dǎo)打招呼就不辭而別了，回到山西省臨汾后,，發(fā)現(xiàn)原來用報(bào)紙包著塞在被子里的5萬元不見了,，就沒有回家，到一家酒店住下,。后來也一直不敢回家,，在臨汾呆了一個(gè)月,，然后去太原,，和朋友合伙開了一間網(wǎng)吧，其投資10萬元,，后來這網(wǎng)吧虧本了,。

經(jīng)辨認(rèn)照片,，被告人許霆指認(rèn)了郭安山就是2006年4月21日與其在廣州市平云路的自動(dòng)柜員機(jī)取款的人。

對(duì)被告人許霆及其辯護(hù)人的辯解,、辯護(hù)意見,，本院評(píng)判如下:

1、關(guān)于辯護(hù)人提出本案事實(shí)不清,，證據(jù)不足的意見,，經(jīng)查，第一,，完整流水記錄數(shù)據(jù)和涉案帳戶取款交易明細(xì)以及帳戶流水清單,，證實(shí)被告人許霆的銀行卡帳戶在案發(fā)前余額為176.97元，案發(fā)期間共成功取款171次,，其中167次每次取款1000元，帳戶實(shí)際每次扣款1元,，4次每次取款2000元,，帳戶實(shí)際每次扣款2元。許霆共取款175000元，帳戶實(shí)際共扣款175元,。銀行監(jiān)控錄像證實(shí)許霆及郭安山在涉案自動(dòng)柜員機(jī)取款,，記錄的時(shí)間與完整流水記錄數(shù)據(jù)及帳戶流水清單記錄的時(shí)間相對(duì)應(yīng)。此外,，許霆及郭安山的供述,，亦證實(shí)許霆取款前帳戶余額只有170多元，但在涉案自動(dòng)柜員機(jī)共取款17萬余元,。第二,，廣州市商業(yè)銀行出具的情況說明，證實(shí)該單位每天23時(shí)以后切換會(huì)計(jì)日期記帳,，導(dǎo)致帳戶流水清單將23時(shí)以后的取款日期記錄為次日,，因而記錄的部分時(shí)間和次序有誤。第三,，廣州市商業(yè)銀行的書面報(bào)案陳述及其工作人員黃某某,、盧某的證言，證實(shí)涉案自動(dòng)柜員機(jī)的異常是由于系統(tǒng)升級(jí)造成,，出現(xiàn)的異常情況是持卡人指令取款1000元,，自動(dòng)柜員機(jī)也出秒1000元，但持卡人帳戶實(shí)際扣帳為1元,。上述證據(jù)在帳戶余額,、取扣款金額、取扣款次數(shù)以及柜員機(jī)出現(xiàn)的異常情況等方面均能相互印證,，足以證實(shí)因涉案自動(dòng)柜員機(jī)出現(xiàn)異常,，許霆持本人僅有176.97元的銀行卡，在該自動(dòng)柜員機(jī)上171次取款175000元,，帳戶實(shí)際僅扣175元的事實(shí),。辯護(hù)人提出本案事實(shí)不清，證據(jù)不足的辯護(hù)意見不能成立,。

2,、關(guān)于辯護(hù)人提出被告人許霆的行為不構(gòu)成盜竊罪，是民法上的不當(dāng)?shù)美?，?yīng)對(duì)其作出無罪判決以及許霆提出其是保護(hù)銀行財(cái)產(chǎn)而取款的意見,，經(jīng)查，許霆是在正常取款時(shí),，發(fā)現(xiàn)自動(dòng)柜員機(jī)出現(xiàn)異常,，能夠超出余額取款且不能如實(shí)扣賬之后，在三個(gè)時(shí)間段內(nèi)170次指令取款,，時(shí)間前后長(zhǎng)達(dá)3個(gè)小時(shí),，直至其賬戶余額僅剩1.97元為止,，然后攜款逃匿，其取款的方式,、次數(shù),、持續(xù)的時(shí)間以及許霆關(guān)于其明知取款時(shí)“銀行應(yīng)該不知道”、“機(jī)器知道,，人不知道”的當(dāng)庭供述,，均表明許霆系利用自動(dòng)柜員機(jī)系統(tǒng)異常之機(jī)，自以為銀行工作人員不會(huì)及時(shí)發(fā)現(xiàn),，非法獲取銀行資金,，與儲(chǔ)戶正常、合法的取款行為有本質(zhì)區(qū)別,，且至今未退還贓款,，表明其主觀上具有非法占有銀行資金的故意，客觀上實(shí)施了秘密竊取的行為,。許霆的行為符合盜竊罪的主客觀特征,，構(gòu)成盜竊罪。許霆關(guān)于是為保護(hù)銀行財(cái)產(chǎn)而取款,，并準(zhǔn)備把款項(xiàng)交給單位領(lǐng)導(dǎo)的辯解,，缺乏事實(shí)根據(jù)，不能成立,。辯護(hù)人關(guān)于許霆的行為不構(gòu)成盜竊罪,、屬于民法上的不當(dāng)?shù)美?yīng)對(duì)許霆作出無罪判決的辯護(hù)意見亦不能成立,。

3,、關(guān)于辯護(hù)人提出被告人許霆的行為不屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)的意見，本院認(rèn)為,，自動(dòng)柜員機(jī)是銀行對(duì)外提供客戶自助金融服務(wù)的專有設(shè)備,，機(jī)內(nèi)儲(chǔ)存的資金是金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)資金，根據(jù)最高人民法院,，?關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋?第八條“刑法第二百六十四條規(guī)定的盜竊金融機(jī)構(gòu),，是指盜竊金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)資金、有價(jià)證劵和客戶的資金等,，如儲(chǔ)戶的存款,、債券、其他款物,，企業(yè)的結(jié)算資金,、股票，不包括盜竊金融機(jī)構(gòu)的辦公用品,，交通工具等財(cái)物的行為”的規(guī)定,，許霆的行為屬于盜竊金融機(jī)構(gòu),。辯護(hù)人關(guān)于許霆的行為不屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)的辯護(hù)意見于法無據(jù)，不予采納,。

本院認(rèn)為，被告人許霆以非法占有為目的,，采用秘密手段竊取銀行經(jīng)營(yíng)資金的行為,，已構(gòu)成盜竊罪。許霆案發(fā)當(dāng)晚21時(shí)56分第一次取款1000元,，是在正常取款時(shí),，因自動(dòng)柜員機(jī)出現(xiàn)異常，無意中提取的,，不應(yīng)視為盜竊,，其余170資取款，其銀行賬戶被扣賬的174元,，不應(yīng)視為盜竊,，許霆盜竊金額共計(jì)173826元。公訴機(jī)關(guān)指控許霆犯罪的事實(shí)清楚,，證據(jù)確實(shí),、充分，指控的罪名成立,。許霆盜竊金融機(jī)構(gòu),，數(shù)額特別巨大，依法本應(yīng)適用“無期徒刑或者死刑,，并處沒收財(cái)產(chǎn)”的刑罰,。鑒于許霆是在發(fā)現(xiàn)銀行自動(dòng)柜員機(jī)出現(xiàn)異常后產(chǎn)生犯意，采用持卡竊取金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)資金的手段,，其行為與有預(yù)謀或者采取破壞手段盜竊金融機(jī)構(gòu)的犯罪有所不同,；從案發(fā)具有一定偶然性看，許霆犯罪的主觀惡性尚不是很大,。根據(jù)本案具體的犯罪事實(shí),、犯罪情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，對(duì)許霆可在法定刑以下判處刑罰,。依照?中華人民共和國(guó)刑法??第二百六十四條,、第六十三條第二款、第六十四條和最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條,、第八條的規(guī)定判決如下:

一,、被告人許霆犯盜竊罪，判處有期徒刑五年,，并處罰金二萬元,。

(刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算,。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日,，即自2007年5月22日起至2012年5月21日止,。罰金自本判決發(fā)生法律效力的第二日起一個(gè)月內(nèi)向本院繳納)。

二,、追繳被告人許霆的犯罪所得173826元,，發(fā)還受害單位。

如不服本判決,，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi),，通過本院或者直接向廣東省高級(jí)人民法院提出上訴，書面上訴的,，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份,，副本二份。

本判決依法報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)后生效,。

審判長(zhǎng) 鄭允展

審判員 鐘育周

代理審判員 聶河軍

二OO八年三月三十一日

本件與原本核對(duì)無異

書記員 曹治華

廖燕潔

王澤楷