▲我們只發(fā)原創(chuàng),，本號所有論文均為蔡飛律師原創(chuàng)，點(diǎn)擊藍(lán)字,，關(guān)注原創(chuàng),！探討交流及其他聯(lián)系可發(fā)郵件[email protected]。

現(xiàn)實(shí)的情形是,，農(nóng)民工常常因?yàn)闆]有繳納社會保險(xiǎn)或繳納時(shí)間不夠,，導(dǎo)致達(dá)到退休年齡時(shí)無法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，又因他們在達(dá)到退休年齡時(shí)往往還堅(jiān)持在崗位工作,，此類人一旦在工作中發(fā)生人身損害,，則是否屬于工傷，是否可享受工傷保險(xiǎn)待遇,，爭議極大,。最高院的規(guī)定是明確的，但在實(shí)踐中,，卻多有偏差,。

（一）《勞動合同法》（2008年1月1日起施行）第四十四條第二項(xiàng)規(guī)定,，勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的,，勞動合同終止。

 （二）《勞動合同法實(shí)施條例》（2008年9月28日起施行）第二十一條規(guī)定,，勞動者達(dá)到法定退休年齡的,，勞動合同終止。

表面上看來,，實(shí)施條例違反了上位法的規(guī)定，但實(shí)際是,，因?yàn)閯趧雍贤ǖ牡谒氖臈l第六項(xiàng)還規(guī)定“（六）法律,、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形?！币布粗灰獙儆谛姓ㄒ?guī)規(guī)定的其他的情形,，勞動合同也終止的。則實(shí)施條例第二十一條的規(guī)定,，似乎并沒有違反上位法的規(guī)定,。

也有人認(rèn)為，《勞動合同法》與其施條例之間的差異,，屬于下位法對上位法無權(quán)的擴(kuò)張解釋,。并且，現(xiàn)行法律只有禁止使用童工的規(guī)定,，但對于超過退休年齡仍進(jìn)行工作的情形,，法律并未禁止，另外,，勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第二條規(guī)定：“中國境內(nèi)的企業(yè),、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織與勞動者之間，只要形成勞動關(guān)系,，即勞動者事實(shí)上已成為企業(yè),、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織的成員，并為其提供有償勞動,，適用勞動法”

最高院的規(guī)定似乎已明確，達(dá)到法定退休年齡并非唯一的標(biāo)準(zhǔn),，還需以是否享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇為前提（不過多地與最高院的做法不同,，我們廣東的規(guī)定就是典型，詳細(xì)可見后面附件）,。

（一）最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》（自2010年9月14日起施行）第7條規(guī)定,，“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的,，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理,?！?/span>

（二）最高人民法院民一庭關(guān)于達(dá)到或者超過法定退休年齡的勞動者（含農(nóng)民工）與用人單位之間勞動關(guān)系終止的確定標(biāo)準(zhǔn)問題的答復(fù)([2015]民一他字第6號)，山東省高級人民法院：你院關(guān)于達(dá)到或者超過法定退休年齡的勞動者（含農(nóng)民工）與用人單位之間勞動關(guān)系終止的確定標(biāo)準(zhǔn)問題的請示收悉,。經(jīng)研究,，答復(fù)如下：原則同意你院審判委員會的傾向性意見，即：對于達(dá)到或者超過法定退休年齡的勞動者（含農(nóng)民工）與用人單位之間勞動合同關(guān)系的終止,，應(yīng)當(dāng)以勞動者是否享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或者領(lǐng)取退休金為標(biāo)準(zhǔn),。

（一）離退休人員繳納了工傷保險(xiǎn)費(fèi)的，適用工傷的規(guī)定處理,。

最高人民法院行政審判庭“關(guān)于離退休人員與現(xiàn)工作單位之間是否構(gòu)成勞動關(guān)系以及工作時(shí)間內(nèi)受傷是否適用《工傷保險(xiǎn)條例》問題的答復(fù)”（ [2007]行他字第6號）認(rèn)為,，“根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第二條、第六十一條等有關(guān)規(guī)定,，離退休人員受聘于現(xiàn)工作單位,，現(xiàn)工作單位已經(jīng)為其繳納了工傷保險(xiǎn)費(fèi)，其在受聘期間因工作受到事故傷害的,，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險(xiǎn)條例》的有關(guān)規(guī)定處理,。”

（二）農(nóng)民工均適用工傷處理規(guī)則,。

最高人民法院行政審判庭“關(guān)于超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡的,，應(yīng)否適用《工傷保險(xiǎn)條例》請示的答復(fù)”（ [2010]行他字第10號）認(rèn)為，“用人單位聘用的超過法定退休年齡的務(wù)工農(nóng)民,，在工作時(shí)間內(nèi),，因工作原因傷亡的，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險(xiǎn)條例》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定,?！?/span>

（三）達(dá)到退休年齡后未辦理退休手續(xù)或者未依法享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，繼續(xù)在原用人單位工作的,，按工傷處理,。但新招用的，不管是否享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇,，只有項(xiàng)目參保了,，才適用工傷標(biāo)準(zhǔn)處理。

人力資源社會保障部關(guān)于執(zhí)行《工傷保險(xiǎn)條例》若干問題的意見（二）（人社部發(fā)〔2016〕29號）第二條規(guī)定,，“達(dá)到或超過法定退休年齡,，但未辦理退休手續(xù)或者未依法享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，繼續(xù)在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業(yè)病的,，用人單位依法承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任,。用人單位招用已經(jīng)達(dá)到,、超過法定退休年齡或已經(jīng)領(lǐng)取城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的人員，在用工期間因工作原因受到事故傷害或患職業(yè)病的,，如招用單位已按項(xiàng)目參保等方式為其繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)的,，應(yīng)適用《工傷保險(xiǎn)條例》?！?/span>

（四）我們廣東是認(rèn)定了工傷,，按工傷處理，如未能認(rèn)定工傷,，則只能按人損賠償?shù)姆绞教幚怼?/span>

2017年8月1日《廣東省高級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件疑難問題的解答》（147號文）13.達(dá)到法定退休年齡人員受聘到用工單位工作期間因工作原因受到事故傷害的處理原則：

達(dá)到法定退休年齡的人員受聘到用工單位工作期間,，因工作原因受到事故傷害或患職業(yè)病，經(jīng)勞動行政部門認(rèn)定為工傷的,，可參照《工傷保險(xiǎn)條例》處理,；未被認(rèn)定為工傷的，人民法院應(yīng)告知其按照人身損害賠償相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理,，如其堅(jiān)持主張工傷保險(xiǎn)待遇的,，判決駁回其訴訟請求。

附：廣東一些法院對于退休年齡與勞動關(guān)系的態(tài)度

廣東,、廣州,、深圳對于達(dá)到法定退休年齡，能否構(gòu)成勞動關(guān)系的態(tài)度,，其實(shí)與最高院是迥異的,。最新的規(guī)定均認(rèn)定不能構(gòu)成勞動關(guān)系。
（一）廣東省高級人民法院,、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會《關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀(jì)要》（粵高法〔2012〕284號）第十一條規(guī)定,，用人單位招用已達(dá)到法定退休年齡但尚未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的勞動者，雙方形成的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理,。

（二）深圳市中級人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件的裁判指引》（2015）第五十六條規(guī)定,，用人單位與其招用的已達(dá)到法定退休年齡的人員發(fā)生用工爭議,，應(yīng)當(dāng)按照勞務(wù)關(guān)系處理。

（三）廣州市中級人民法院關(guān)于印發(fā)《醉酒駕駛案件審判參考》等八個(gè)審判參考的通知（穗中法〔2017〕79號）第六十五條規(guī)定,，用人單位招用已達(dá)到法定退休年齡但尚未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的勞動者,，雙方形成的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理。