作者：顧巍巍 | Christopher Galley | 鄭清清

一,、用人單位在何種情況下有法定義務(wù)為其外國員工申請工作許可證或工作許可證延期？

結(jié)論1：

• 若在中國領(lǐng)域內(nèi),，外國員工從事勞動并且從用人單位獲取勞動報酬,，則該用人單位必須為該外國員工辦理工作許可證。

根據(jù)《管理規(guī)定》第二條,，外國人在中國就業(yè)指“未取得定居權(quán)的外國人在中國境內(nèi)依法從事社會勞動并獲取勞動報酬的行為,。”另外,，根據(jù)《管理規(guī)定》第五條,，“用人單位聘用外國人須為該外國人申請就業(yè)許可證……”所以，若一名外國人：

（1）     在中國領(lǐng)域內(nèi)從事社會勞動,；并且

（2）     就其提供的勞動從用人單位獲取勞動報酬,，

則其行為構(gòu)成“在中國就業(yè)”，而接受該外國人的勞動并支付相應(yīng)報酬的用人單位則構(gòu)成“聘用外國人”,。在這種情況下,，該用人單位應(yīng)按照《管理規(guī)定》第五條的要求，承擔(dān)為該外國員工辦理工作許可證的法定義務(wù),。

在實踐中,，勞動部門在認(rèn)定一名外國人是否構(gòu)成“在中國就業(yè)”時所采用的標(biāo)準(zhǔn)較為寬泛。無論該外國人提供的勞動為何種形式（例如：咨詢服務(wù)等）,，無論其是否與用人單位簽訂書面勞動合同,，只要（1）該外國人在中國領(lǐng)域內(nèi)實際上提供了勞動，而且（2）用人單位支付了相應(yīng)的報酬,，則該用人單位就必須為該外國人申請工作許可證,。

值得注意的是，勞動部門在審核工作許可證申請材料時一般會根據(jù)用人單位和外國員工之間的勞動合同期限（假設(shè)有效）確定該外國員工的工作許可證期限,。由于《管理規(guī)定》第十七條規(guī)定“用人單位與被聘用的外國人應(yīng)依法訂立勞動合同,。勞動合同的期限最長不得超過五年……”即用人單位和外國員工之間的勞動關(guān)系有效期不得超過五年,，因此外國員工的工作許可證有效期也相應(yīng)地不會超過五年,。

結(jié)論2：

• 若外國員工的工作許可證在勞動關(guān)系到期前失效，則用人單位必須為該外國員工辦理工作許可證延期。

《管理規(guī)定》第五條規(guī)定,，“用人單位聘用外國人應(yīng)為其辦理外國人就業(yè)許可證……”由此可見,，持有有效的工作許可證是外國人在中國境內(nèi)合法就業(yè)的法定前提條件，因此,，在外國員工在中國領(lǐng)域內(nèi)受雇的整個期間,，其工作許可證必須有效。若外國員工的工作許可證在勞動合同到期之前失效,，其用人單位應(yīng)為其申請工作許可證延期,，以確保該外國員工在被雇傭期間系合法工作。

一般而言,，外國員工的工作許可證有效期和勞動合同期限一致,。然而，實踐中可能出現(xiàn)不一致的情況,，尤其當(dāng)用人單位與其外國員工在已經(jīng)存續(xù)的勞動關(guān)系期間又簽訂一份或多份勞動合同,。例如，某一用人單位和某一外國員工簽訂一份勞動合同,，約定勞動合同期限為三年且于2019年1月1日到期,。為符合相關(guān)法律的要求，該用人單位為該外國員工辦理工作許可證的申請并使其取得工作許可證,，該工作許可證的到期時間與勞動合同的到期時間相同,。然而，于2019年1月1日之前,，該用人單位與該外國員工又另行簽訂了一份勞動合同,，將勞動關(guān)系到期時間重新約定為2019年3月1日。由此,，該外國員工的工作許可證的到期時間將早于勞動關(guān)系到期時間,。為避免該外國員工在其工作許可證到期日至勞動期限屆滿之日之間（即2019年1月2日至2019年3月1日）構(gòu)成在中國領(lǐng)域內(nèi)非法就業(yè)，用人單位應(yīng)當(dāng)申請延長該外國員工的工作許可證有效期,，且至少延長兩個月,。
 

另外，根據(jù)《管理規(guī)定》第十八條,，“被聘用的外國人與用人單位簽訂的勞動合同期滿時,，其就業(yè)證即行失效。用人單位應(yīng)在原合同期滿前三十日內(nèi),，向勞動行政部門提出延長聘用時間的申請,，經(jīng)批準(zhǔn)并辦理就業(yè)證延期手續(xù)?！币虼?，外國員工的工作許可證在勞動合同期限到期時失效,。當(dāng)用人單位與其外國員工在原勞動合同到期后又簽訂新的勞動合同時，用人單位也應(yīng)當(dāng)為其外國員工申請工作許可證延期,。

進(jìn)一步問題：

• 用人單位為其外國員工辦理工作許可證延期時是否可以只申請延期至勞動關(guān)系到期之日,？

從法律的角度分析，由于工作許可證是外國人在中國領(lǐng)域內(nèi)合法從事勞動的法定前提,，若一用人單位和一外國人之間的勞動關(guān)系已終止,，則外國人的許可證失去必要性。換言之,，工作許可證的必要性只體現(xiàn)在勞動關(guān)系存續(xù)期間,。因此，用人單位在為其外國員工辦理工作許可證延期時可以申請僅延期至勞動關(guān)系期限屆滿之日,。

上述結(jié)論與實踐操作亦存在一致性,，因為在實踐中勞動部門在審批工作許可證的期限時所考慮的因素主要包括：

(1)   用人單位與其外國員工的勞動合同期限（假設(shè)有效）；

(2)   外國員工的護(hù)照和簽證信息,；以及

(3)   用人單位注冊的工商信息等,。

上述因素中最主要的為勞動合同期限。既然工作許可證的有效期一般與勞動合同期限一致,，即不超過勞動關(guān)系屆滿之日,，那么用人單位為其外國員工申請僅延期工作許可證至勞動關(guān)系期限屆滿之日的做法是合理且可行的。

建議：

• 就延期手續(xù)而言,，鑒于在過去幾年中許多新政策的出臺,，為謹(jǐn)慎之目的，用人單位應(yīng)當(dāng)密切關(guān)注簽證政策的任何變更,。例如,，中華人民共和國國家外國專家局于2017年12月7日表示自2018年2月28日起，所有工作許可證的延期申請必須在現(xiàn)有工作許可證到期前的30日內(nèi)提交,。未按此要求提交申請的,，用人單位與其外國員工需要重新辦理工作許可證申請手續(xù)，且由于這種情況下該外國員工將被以首次申請者的方式對待,，其因此不得不離開中國,，以獲取其在本國的必要文件（例如：犯罪記錄等）。

二,、用人單位未履行法定義務(wù)為其外國員工申請工作許可證或工作許可證延期將產(chǎn)生什么法律后果,？
 

結(jié)論：

• 題述情形將產(chǎn)生的法律后果包括（1）該用人單位和其外國員工均將受到相應(yīng)的行政處罰；（2）該用人單位與其外國員工之間的勞動關(guān)系將被認(rèn)定為不存在,；（3）該用人單位仍應(yīng)向其外國員工支付相應(yīng)的勞動報酬,；及（4）該用人單位應(yīng)向其外國員工承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

 
（一）行政處罰

《出境入境管理法》第四十三條規(guī)定：“外國人有下列行為之一的,，屬于非法就業(yè)……（二）超出工作許可限定范圍在中國境內(nèi)工作的……”該法第六十二條規(guī)定：“外國人有下列情形之一的,，可以遣送出境……（三）……非法就業(yè)的……”該法六十二條規(guī)定：“外國人有下列情形之一的,，可以遣送出境……（三）非法居留、非法就業(yè)的……被遣送出境的人員,，自被遣送出境之日起一至五年內(nèi)不準(zhǔn)入境?！痹摲ǖ诎耸畻l規(guī)定：“外國人非法就業(yè)的,，處五千元以上二萬元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的,，處五日以上十五日以下拘留,，并處五千元以上二萬元以下罰款……非法聘用外國人的，處每非法聘用一人一萬元,，總額不超過十萬元的罰款,；有違法所得的，沒收違法所得,?！?/span>

因此，在用人單位應(yīng)當(dāng)為外國員工申請工作許可證或工作許可證延期而未申請的情況下,，該用人單位和其外國員工都將受到行政處罰,，具體如下：

• 就外國員工而言：

外國員工將被認(rèn)定為在中國領(lǐng)域內(nèi)非法就業(yè)，并因此受到相應(yīng)的行政處罰,，包括：

(1)    被遣送出境（被遣送出境之日起一至五年之內(nèi)不得入境）,；

(2)    五千元以上二萬元以下的罰款；以及

(3)    若情節(jié)嚴(yán)重的,，五日以上十五日以下拘留及五千元以上二萬元以下的罰款,。

• 就用人單位而言：

該用人單位將被認(rèn)定為非法聘用，并因此受到相應(yīng)的行政處罰,，包括：

(1)    每非法聘用一人則罰款一萬元,，但罰款總額不超過十萬元，及

(2)    沒收違法所得（若有）,。

（二）不存在勞動關(guān)系

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十四條的規(guī)定：“外國人,、無國籍人未依法取得就業(yè)證件即與中國境內(nèi)的用人單位簽訂勞動合同……當(dāng)事人請求確認(rèn)與用人單位存在勞動關(guān)系的，人民法院不予支持,?！备鶕?jù)相關(guān)案例，該條規(guī)定所提及的“勞動關(guān)系”既包括基于勞動合同而建立的勞動關(guān)系,，也包括事實勞動關(guān)系,。

（三）報酬支付

根據(jù)《管理規(guī)定》第二十五條及《中華人民共和國勞動法》（“《勞動法》”）第二十八條，勞動合同被確認(rèn)無效但外國員工已付出勞動,，用人單位應(yīng)當(dāng)向該外國員工支付相應(yīng)的勞動報酬,。勞動報酬的具體數(shù)額參照該用人單位相同或者相近崗位的勞動者的勞動報酬予以確定,。

（四）損害賠償

根據(jù)《管理規(guī)定》第二十五條，“用人單位與被聘用的外國人發(fā)生勞動爭議,，應(yīng)按照《中華人民共和國勞動法》,、《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》處理?！币虼?，《勞動法》可以適用于解決在中國領(lǐng)域內(nèi)聘用外國人所產(chǎn)生的爭議。根據(jù)《勞動法》第九十七條的規(guī)定,，“因用人單位的原因?qū)е掠喠⒌膭趧雍贤瑹o效,，若對勞動者造成損害的，則用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任,?！?/span>

因此，若用人單位和其外國員工簽訂勞動合同時,，該外國員工未取得有效的工作許可證的原因可歸結(jié)于該用人單位的過錯,，即該用人單位沒有為該外國員工辦理工作許可證的申請，則該用人單位應(yīng)承擔(dān)《勞動法》第九十七條項下的法律責(zé)任,，向該外國員工賠償其因該用人單位的原因而未能取得工作許可證而所遭受的損害（若有）,。

三、在勞動合同期限為無固定期限的約定因違反《管理規(guī)定》第十七條而被認(rèn)定無效的情況下,，哪些因素可以用于確定用人單位與其外國員工之間的勞動關(guān)系期限,？

雖然用人單位和外國員工之間的勞動關(guān)系期限一般按照約定的有效勞動合同有效期為準(zhǔn)，然而,，由于外國人在中國就業(yè)的特殊性,，《管理規(guī)定》對于用人單位和外國員工之間的勞動合同期限的上限作了特別限制?！豆芾硪?guī)定》第十七條規(guī)定：“用人單位與被聘用的外國人應(yīng)依法訂立勞動合同,。勞動合同的期限最長不得超過五年……”

然而，實踐中經(jīng)常出現(xiàn)用人單位和外國員工約定的勞動合同期限超過五年的情況,，最典型的為約定無固定期限勞動合同,。由于無固定期限勞動合同是指“用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同”，其超過了《管理規(guī)定》第十七條所明確規(guī)定的五年上限,。因此,，用人單位和外國員工之間關(guān)于勞動合同期限為無固定期限的約定因違反《管理規(guī)定》第十七條而應(yīng)被認(rèn)定為無效。

結(jié)論：

• 在上述情況下,，用人單位和外國員工之間的勞動關(guān)系期限主要通過該外國員工的工作許可證有效期予以確定,。

根據(jù)《管理規(guī)定》第五條，“用人單位聘用外國人須為該外國人申請就業(yè)許可，經(jīng)獲準(zhǔn)并取得《中華人民共和國外國人就業(yè)許可證書》后方可聘用,?！保▊渥ⅲ骸啊吨腥A人民共和國外國人就業(yè)許可證書》”在本文中稱為“工作許可證”。）據(jù)此,，持有有效的工作許可證系外國人在中國合法就業(yè)的前提條件,。無論用人單位與其外國員工對勞動合同的期限作何約定(無固定期限或固定期限)，若外國員工的工作許可證在勞動合同期限屆滿前到期,，那么自工作許可證到期之日起,，該外國員工不能繼續(xù)在中國工作。因此,，在用人單位與其外國員工之間關(guān)于勞動合同期限的約定因違反《管理規(guī)定》第十七條而無效的情況下,，該外國員工的工作許可證有效期可以用于確定其與用人單位的勞動關(guān)系可合法存續(xù)的期限,。

另外,，上述分析與實踐操作情況一致。在實踐中,，勞動部門在上述情況下認(rèn)定勞動關(guān)系期限取決于以下三份文件的有效期中最短的有效期：

(1)    用人單位的企業(yè)營業(yè)執(zhí)照,；

(2)    外國員工的護(hù)照和簽證；

(3)    外國員工的工作許可證,。

一般而言,，工作許可證的有效期短于用人單位的企業(yè)營業(yè)執(zhí)照和外國員工的護(hù)照和簽證的有效期。因此,，在勞動合同期限因違反《管理規(guī)定》第十七條的五年上限而被認(rèn)定無效的情況下,，勞動關(guān)系期限主要依據(jù)外國員工的工作許可證有效期予以確定。

四,、總結(jié)

基于上述有關(guān)于工作許可證的問題以及潛在風(fēng)險的分析,，用人單位不僅在與外國員工簽訂勞動合同時，并且在維持勞動關(guān)系期間,，都應(yīng)充分重視對相關(guān)法律規(guī)定的遵守,。

在考慮雇傭外國員工時，用人單位應(yīng)注意辦理工作許可證的手續(xù)以及勞動合同期限在內(nèi)的相關(guān)問題,，以確保其申請與勞動合同期限相符合的正確的工作許可證,。并且，正如本文所分析,，用人單位應(yīng)注意任何工作許可證的最長期限為五年,。另外，一旦工作許可證即將屆滿或勞動關(guān)系將在工作許可證之前到期,，我們建議用人單位立即辦理工作許可證延期以避免違反任何上述規(guī)定,。

顧巍巍 | 合伙人