A股IPO漫談：如何架構(gòu)與設(shè)立股份公司（擬上市主體）,？

一、設(shè)立股份公司的方式

《公司法》第77條規(guī)定，股份有限公司的設(shè)立可以采取發(fā)起設(shè)立或者募集設(shè)立的方式,。發(fā)起設(shè)立,，是指由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行的全部股份而設(shè)立公司。募集設(shè)立,，是指由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分,，其余股份向社會(huì)公開募集或者向特定對象募集而設(shè)立公司。

從目前實(shí)務(wù)操作來看,，由于中國證監(jiān)會(huì)要求股份公司設(shè)立后經(jīng)過保薦機(jī)構(gòu)輔導(dǎo)方可申請發(fā)行股票,，因此募集設(shè)立方式并不具備可操作性。直接設(shè)立股份公司只能選擇采取發(fā)起設(shè)立方式,。

此外,，《公司法》規(guī)定有限公司可以變更為股份公司。其規(guī)定：有限責(zé)任公司變更為股份有限公司,，應(yīng)當(dāng)符合本法規(guī)定的股份有限公司的條件,。有限責(zé)任公司變更為股份有限公司時(shí)，折合的實(shí)收股本總額不得高于公司凈資產(chǎn)額,。因此,，有限公司變更為股份公司，成為產(chǎn)生股份公司的另一種形式,。

綜合起來,，當(dāng)前設(shè)立股份公司可以選擇直接發(fā)起設(shè)立股份公司和原有限公司變更為股份公司兩種形式。

由于A股首次公開發(fā)行的條件中包括持續(xù)運(yùn)行（無論是申請主板中小板還是創(chuàng)業(yè)板上市均需要自股份公司設(shè)立之日起持續(xù)運(yùn)行三年）的要求,，如果直接發(fā)起設(shè)立股份公司則意味著需要等待三年的運(yùn)行時(shí)間,。發(fā)行條件同時(shí)規(guī)定，有限責(zé)任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的,，持續(xù)經(jīng)營時(shí)間可以從有限責(zé)任公司成立之日起計(jì)算,。也就是說，選擇由有限公司整體變更為股份公司,，可以避免從始計(jì)算三年持續(xù)運(yùn)行期的約束。因此,，目前申報(bào)A股IPO的絕大多數(shù)股份公司的設(shè)立方式均為有限公司整體變更,。

二、設(shè)立股份公司之前或者申報(bào)之前的資產(chǎn)重組

1,、確定上市主體架構(gòu)的原因

在目前實(shí)務(wù)中,，有限公司整體變更為股份公司是最常見的情況。如果該有限公司由自然人控股,，該自然人及其關(guān)聯(lián)方不持有其它經(jīng)營實(shí)體,，則是最簡單的情況，只需直接將該有限公司變更為股份公司即可，不涉及確定上市主體架構(gòu)以及在設(shè)立股份公司之前的資產(chǎn)重組問題,。

但是,，如果面臨以下情況，則應(yīng)該在設(shè)立股份公司之前考慮股份公司的架構(gòu)問題,，先行通過資產(chǎn)重組的方式完成上市主體的搭建,，然后實(shí)施有限公司變更為股份公司，或者在股份公司設(shè)立后申報(bào)前完成資產(chǎn)重組,。這些情況包括：（1）控制該有限公司的自然人及其關(guān)聯(lián)方還控制其它經(jīng)營實(shí)體,；（2）該有限公司的大股東為法人，其及其關(guān)聯(lián)方除了持有該有限公司股權(quán),，還經(jīng)營其它業(yè)務(wù)或者擁有其它公司的控制權(quán),；（3）某自然人或者法人擁有的經(jīng)營相同或類似業(yè)務(wù)的多個(gè)實(shí)體。

所謂股份公司的架構(gòu)問題,，其實(shí)就是確定擬申報(bào)上市股份公司的資產(chǎn)范圍,。考慮到發(fā)行條件對主營業(yè)務(wù)不能發(fā)生重大變化的要求（主板中小板要求兩年,，創(chuàng)業(yè)板要求三年,，不能發(fā)生重大變化既包括業(yè)務(wù)內(nèi)容的變化，也包括外沿并購引起的業(yè)務(wù)規(guī)模變化）,，資產(chǎn)范圍的確定越早越好,，最佳時(shí)間是股份公司設(shè)立之前。由于股份公司采用有限公司整體變更的方式,，那么就應(yīng)該在設(shè)立之前確定擬作為上市主體的有限公司,，然后以其為主體整合其它資產(chǎn)。待整合完成后再將這個(gè)有限公司變化為股份公司,。如果在股份公司設(shè)立前沒有完成資產(chǎn)整合工作,，也應(yīng)該在發(fā)行上市申請申報(bào)前完成。

2,、確定上市主體架構(gòu)（資產(chǎn)重組）的總體原則

（1）整體上市是基本原則

《證券期貨法律適用意見第3號》（2008年）明確指引：發(fā)行人對同一公司控制權(quán)人下相同,、類似或相關(guān)業(yè)務(wù)進(jìn)行重組，多是企業(yè)集團(tuán)為實(shí)現(xiàn)主營業(yè)務(wù)整體發(fā)行上市,、降低管理成本,、發(fā)揮業(yè)務(wù)協(xié)同優(yōu)勢、提高企業(yè)規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)而實(shí)施的市場行為,。從資本市場角度看,，發(fā)行人在發(fā)行上市前，對同一公司控制權(quán)人下與發(fā)行人相同,、類似或者相關(guān)的業(yè)務(wù)進(jìn)行重組整合,，有利于避免同業(yè)競爭,、減少關(guān)聯(lián)交易、優(yōu)化公司治理,、確保規(guī)范運(yùn)作,，對于提高上市公司質(zhì)量，發(fā)揮資本市場優(yōu)化資源配置功能,，保護(hù)投資者特別是中小投資者的合法權(quán)益,，促進(jìn)資本市場健康穩(wěn)定發(fā)展，具有積極作用,。

從證監(jiān)會(huì)的政策指引來看,，整體上市是確立上市架構(gòu)以及進(jìn)行設(shè)立股份公司前資產(chǎn)重組的基本原則。通過整體上市,，一方面能夠避免未來的上市公司產(chǎn)生與大股東及實(shí)際控制人之間的內(nèi)部獨(dú)立性問題,，避免同業(yè)競爭，減少關(guān)聯(lián)交易,，保持資產(chǎn),、人員、財(cái)務(wù),、機(jī)構(gòu),、業(yè)務(wù)獨(dú)立，達(dá)到發(fā)行監(jiān)管對公司獨(dú)立性的基本要求,；另一方面有利于企業(yè)優(yōu)先資源配置,，提升管理效率。

從具體要求來看,，其包括：

其一,，若公司實(shí)際控制人擁有的業(yè)務(wù)之間有較強(qiáng)相似或相關(guān)性，或者之間有上下游關(guān)系或者有交易交易,，根據(jù)整體上市的要求,，需要對這些業(yè)務(wù)進(jìn)行重組整合，納入擬上市主體,。

其二,，選擇上市主體時(shí)，將歷史沿革規(guī)范,、股權(quán)清晰,、資產(chǎn)規(guī)模大、盈利能力強(qiáng)的公司確定為上市主體,，并以此為核心構(gòu)建上市架構(gòu)。

其三,，上市主體整體其它業(yè)務(wù)的方式包括：上市主體收購被重組方股權(quán),；上市主體收購被重組方的經(jīng)營性資產(chǎn),；上市主體的控股股東及實(shí)際控制人以被重組方股權(quán)或經(jīng)營性資產(chǎn)對上市主體進(jìn)行增資；上市主體吸收合并被重組方,。

其四,，如果公司實(shí)際控制人經(jīng)營的多項(xiàng)業(yè)務(wù)之間互不相關(guān)，既沒有業(yè)務(wù)的相似性,，相互之間也沒有經(jīng)常性的交易,，可以考慮不納入一個(gè)上市主體。

其五,，整體上市是原則,，主業(yè)突出不是原則。除了非經(jīng)營性資產(chǎn)可以按照市場化方式合理剝離外,，不能背離整體上市的原則,，不能以某項(xiàng)業(yè)務(wù)盈利能力不強(qiáng)或者不是主業(yè)為由，將相近相似,、相關(guān)聯(lián)的業(yè)務(wù)剝離,。

其六，除了申請?jiān)趧?chuàng)業(yè)板上市的發(fā)行人應(yīng)當(dāng)主要經(jīng)營一種業(yè)務(wù)外,，申請?jiān)谥靼逯行“迳鲜械陌l(fā)行人可以經(jīng)營多種業(yè)務(wù),。

（2）創(chuàng)業(yè)板上市公司的特殊規(guī)定

《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理辦法》（2015年）明確要求申請創(chuàng)業(yè)板發(fā)行上市的“發(fā)行人應(yīng)當(dāng)主要經(jīng)營一種業(yè)務(wù)”。也就是說,，申請創(chuàng)業(yè)板發(fā)行上市的發(fā)行人在貫徹整體上市原則設(shè)計(jì)上市主體的同時(shí),，也要避免多元化經(jīng)營。

根據(jù)證監(jiān)會(huì)窗口指導(dǎo),，滿足以下兩種情況之一的,，不違反“發(fā)行人應(yīng)當(dāng)主要經(jīng)營一種業(yè)務(wù)”的規(guī)定：

其一，發(fā)行人經(jīng)營的是同一種類別業(yè)務(wù)或相關(guān)聯(lián),、相近的集成業(yè)務(wù),，如與發(fā)行人主營業(yè)務(wù)相關(guān)或上下游相關(guān)關(guān)系；或者源自同一核心技術(shù)或同一原材料（資源）的業(yè)務(wù),；面向同類銷售客戶,、同類業(yè)務(wù)原材料供應(yīng)的業(yè)務(wù)。例如,，中國企業(yè)曾經(jīng)流行的“技,、工、貿(mào)”發(fā)展路徑也可以視為一種業(yè)務(wù),。

其二,，發(fā)行人在一種主要業(yè)務(wù)之外經(jīng)營其他不相關(guān)業(yè)務(wù)的，最近兩個(gè)會(huì)計(jì)年度合并報(bào)表計(jì)算同時(shí)符合以下標(biāo)準(zhǔn)：其他業(yè)務(wù)收入占營業(yè)收入總額不超過30%,，其他業(yè)務(wù)利潤占利潤總額不超過30%,。而且,，應(yīng)該視其它業(yè)務(wù)對發(fā)行人主營業(yè)務(wù)影響情況，充分提示風(fēng)險(xiǎn),。

3,、進(jìn)行資產(chǎn)重組時(shí)需避免觸及主營業(yè)務(wù)發(fā)生重大變化的發(fā)行條件

《證券期貨法律適用意見第3號》（2008年）規(guī)定，發(fā)行人報(bào)告期內(nèi)存在對同一公司控制權(quán)人下相同,、類似或相關(guān)業(yè)務(wù)進(jìn)行重組情況的,，如同時(shí)符合下列條件，視為主營業(yè)務(wù)沒有發(fā)生重大變化：（1）被重組方應(yīng)當(dāng)自報(bào)告期期初起即與發(fā)行人受同一公司控制權(quán)人控制,，如果被重組方是在報(bào)告期內(nèi)新設(shè)立的,，應(yīng)當(dāng)自成立之日即與發(fā)行人受同一公司控制權(quán)人控制；（2）被重組進(jìn)入發(fā)行人的業(yè)務(wù)與發(fā)行人重組前的業(yè)務(wù)具有相關(guān)性（相同,、類似行業(yè)或同一產(chǎn)業(yè)鏈的上下游）,。

發(fā)行人報(bào)告期內(nèi)存在對同一公司控制權(quán)人下相同、類似或相關(guān)業(yè)務(wù)進(jìn)行重組的,，應(yīng)關(guān)注重組對發(fā)行人資產(chǎn)總額,、營業(yè)收入或利潤總額的影響情況。發(fā)行人應(yīng)根據(jù)影響情況按照以下要求執(zhí)行：

其一,，重組方重組前一個(gè)會(huì)計(jì)年度末的資產(chǎn)總額或前一個(gè)會(huì)計(jì)年度的營業(yè)收入或利潤總額達(dá)到或超過重組前發(fā)行人相應(yīng)項(xiàng)目100%的,，為便于投資者了解重組后的整體運(yùn)營情況，發(fā)行人重組后運(yùn)行一個(gè)會(huì)計(jì)年度后方可申請發(fā)行,。

其二,，被重組方重組前一個(gè)會(huì)計(jì)年度末的資產(chǎn)總額或前一個(gè)會(huì)計(jì)年度的營業(yè)收入或利潤總額達(dá)到或超過重組前發(fā)行人相應(yīng)項(xiàng)目50%，但不超過100%的,，保薦機(jī)構(gòu)和發(fā)行人律師應(yīng)按照相關(guān)法律法規(guī)對首次公開發(fā)行主體的要求,，將被重組方納入盡職調(diào)查范圍并發(fā)表相關(guān)意見。發(fā)行申請文件還應(yīng)按照《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第9號——首次公開發(fā)行股票并上市申請文件》（證監(jiān)發(fā)行字[2006]6號）附錄第四章和第八章的要求,，提交會(huì)計(jì)師關(guān)于被重組方的有關(guān)文件以及與財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)資料相關(guān)的其他文件,。

其三，被重組方重組前一個(gè)會(huì)計(jì)年度末的資產(chǎn)總額或前一個(gè)會(huì)計(jì)年度的營業(yè)收入或利潤總額達(dá)到或超過重組前發(fā)行人相應(yīng)項(xiàng)目20%的,，申報(bào)財(cái)務(wù)報(bào)表至少須包含重組完成后的最近一期資產(chǎn)負(fù)債表,。

以上規(guī)定可參見下表：

注：1、被重組方重組前一會(huì)計(jì)年度與重組前發(fā)行人存在關(guān)聯(lián)交易的,，資產(chǎn)總額,、營業(yè)收入或利潤總額按照扣除該等交易后的口徑計(jì)算。

2,、發(fā)行人提交首發(fā)申請文件前一個(gè)會(huì)計(jì)年度或一期內(nèi)發(fā)生多次重組行為的,，重組對發(fā)行人資產(chǎn)總額,、營業(yè)收入或利潤總額的影響應(yīng)累計(jì)計(jì)算,。

三,、整體變更設(shè)立股份公司

《公司法》（2013年）和《公司登記管理?xiàng)l例》（2016年）規(guī)定了發(fā)起設(shè)立公司的程序，主要包括：確定發(fā)起人,，簽訂發(fā)起人協(xié)議,；發(fā)起人出資；召開創(chuàng)立大會(huì)及第一屆董事會(huì),、監(jiān)事會(huì)會(huì)議,；辦理工商注冊登記手續(xù)。

有限責(zé)任整體變更為股份公司從原理上講并不屬于股份公司設(shè)立的兩種方式（募集設(shè)立與發(fā)起設(shè)立）之一,。但由于《公司法》等法規(guī)并未對有限公司整體變更的程序性要求進(jìn)行明確規(guī)定,，而且舊《公司法》還曾經(jīng)規(guī)定“有限公司變更為股份公司，應(yīng)當(dāng)符合本法規(guī)定的股份公司的條件,，并依照本法有關(guān)設(shè)立股份公司的程序辦理”,，因此在實(shí)務(wù)中一般均按照發(fā)起設(shè)立公司的程序來進(jìn)行有限公司整體變更，同樣包括現(xiàn)有股東簽署發(fā)起人協(xié)議,、召開創(chuàng)立大會(huì)等程序,。

2013年版《公司法》已刪除了有限公司變更為股份公司時(shí)“依照本法有關(guān)設(shè)立股份公司的程序辦理”，但由于仍然缺乏其它細(xì)則規(guī)定,，在實(shí)務(wù)中大多依然沿襲過去的作法,，按照發(fā)起設(shè)立股份公司的程序進(jìn)行有限公司整體變更。具體來講,，主要程序包括：

（1）確定審計(jì)基準(zhǔn)日,，由具有證券期貨從業(yè)資格的會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具審計(jì)報(bào)告。

 （2）同時(shí)以審計(jì)基準(zhǔn)日作為評估基準(zhǔn)日,，由具有證券期貨從業(yè)資格的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)出具資產(chǎn)評估報(bào)告（對于是否需要評估報(bào)告,，各地工商部門仍有不同的要求，需咨詢當(dāng)?shù)毓ど滩块T的意見）

（3）發(fā)起人（有限公司原股東）簽署發(fā)起人協(xié)議,。

（4）由會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具驗(yàn)資報(bào)告,。

（5）召開股份公司創(chuàng)立大會(huì)暨第一次臨時(shí)股東大會(huì)，審計(jì)通過公司章程等文件,，同時(shí)選擇公司第一屆董事會(huì)和第一屆監(jiān)事會(huì),。

（6）創(chuàng)立大會(huì)召開后30日內(nèi)到工商部門辦理設(shè)立登記。

四,、設(shè)立股份公司工作的實(shí)務(wù)建議

1,、“首長工程”與成立專門工作機(jī)構(gòu)

在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)，資本運(yùn)作是產(chǎn)品運(yùn)作共同構(gòu)成企業(yè)發(fā)展的兩個(gè)輪子,。而IPO上市則在企業(yè)資本運(yùn)作中具有里程碑意義,，是企業(yè)的頭等大事之一,，是絕對的“首長工程”。

因此,，在實(shí)務(wù)中,，企業(yè)為上市工作（包括設(shè)立股份公司）一般需設(shè)立領(lǐng)導(dǎo)小組，通常由董事長（企業(yè)實(shí)際控制人）親自掛帥,，由財(cái)務(wù)總監(jiān)或者董事會(huì)秘書牽頭,，匯集公司生產(chǎn)、技術(shù),、財(cái)務(wù),、法務(wù)等方面的部門負(fù)責(zé)人參加。領(lǐng)導(dǎo)小組全權(quán)負(fù)責(zé)研究擬訂改組方案,、聘請改制有關(guān)中介機(jī)構(gòu),、召集中介機(jī)構(gòu)協(xié)調(diào)會(huì)、提供中介機(jī)構(gòu)所要求的各種文件和資料,。

根據(jù)業(yè)務(wù)實(shí)踐建議領(lǐng)導(dǎo)小組下設(shè)業(yè)務(wù)組,、法律組和財(cái)務(wù)組三個(gè)具體工作小組。

業(yè)務(wù)組負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)業(yè)務(wù)盡職調(diào)查,，協(xié)助完成募集項(xiàng)目設(shè)計(jì),，負(fù)責(zé)提供招股說明書業(yè)務(wù)部分所需資料，主要對口保薦機(jī)構(gòu),。

法律組負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)法律盡職調(diào)查,，辦理股份公司設(shè)立相關(guān)手續(xù)，履行三會(huì)程序及相關(guān)文件,，負(fù)責(zé)招股書股東,、歷史沿革等部分等部分所需資料，主要對口保薦機(jī)構(gòu)與律師,。

財(cái)務(wù)組負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)財(cái)務(wù)盡職調(diào)查,，配合會(huì)計(jì)師事務(wù)所完成審計(jì)，完善內(nèi)部控制制度,，提供招股書財(cái)務(wù)部分所需資料,，主要對口會(huì)計(jì)師事務(wù)所與保薦機(jī)構(gòu)。

2,、從培養(yǎng)人才角度提前布局

根據(jù)現(xiàn)行監(jiān)管要求,，除了財(cái)務(wù)總監(jiān)是公司高級管理人員之外，公司必須聘請董事會(huì)秘書（簡稱“董秘”,，作為公司高級管理人員）和證券事務(wù)代表,。《公司法》規(guī)定，上市公司設(shè)董事會(huì)秘書,，負(fù)責(zé)公司股東大會(huì)和董事會(huì)會(huì)議的籌備,、文件保管以及公司股東資料的管理，辦理信息披露事務(wù)等事宜,。我國上市公司實(shí)踐中,，董秘除了負(fù)責(zé)公司治理和信息披露工作外，直接負(fù)責(zé)公司的資本運(yùn)作事務(wù),，包括籌備IPO的具體工作,。根據(jù)交易所上市規(guī)則，上市公司董事會(huì)應(yīng)當(dāng)聘任證券事務(wù)代表協(xié)助董事會(huì)秘書履行職責(zé),。我國上市公司實(shí)踐中，證券事務(wù)代表一般相當(dāng)于公司中層,，直接負(fù)責(zé)管理公司證券部（也有公司由董秘直接兼任證券部負(fù)責(zé)人）,。目前，也有一些公司由財(cái)務(wù)總監(jiān)兼任董秘,。這樣的配置就比較接近成熟市場的CFO（首席財(cái)務(wù)官,，既負(fù)責(zé)公司財(cái)務(wù)工作，也負(fù)責(zé)公司資本運(yùn)作和投融資事務(wù),，是公司IPO的直接負(fù)責(zé)人員）,。前述工作小組中，除了公司相關(guān)部門配合提供人員外,，證券部人員是常設(shè)工作人員,，并可能根據(jù)需要增設(shè)常設(shè)工作人員。

包括設(shè)立股份公司在內(nèi)的上市過程也是企業(yè)切實(shí)規(guī)范公司治理,、規(guī)范財(cái)務(wù)運(yùn)作和內(nèi)控體系,，并且為公司培養(yǎng)人才的過程。企業(yè)應(yīng)該提前考慮與布局未來負(fù)責(zé)企業(yè)資本運(yùn)作的領(lǐng)軍人才（包括財(cái)務(wù)總監(jiān),、董秘,、證券事務(wù)代表等）和具體工作人員（例如證券部、財(cái)務(wù)部的工作人員）,，并在整個(gè)申請上市過程中讓他們通過與保薦機(jī)構(gòu)等中介機(jī)構(gòu)的具體工作得到提升與鍛煉,。

（作者沈春暉，紅塔證券副總裁,，中國首批注冊的保薦代表人,，“春暉投行在線”網(wǎng)站創(chuàng)辦人）