一,、基本案情

南京市白下區(qū)人民檢察院以被告人陳寶林,、彭世美、陳小勛,、王勝利,、陳東生、簡翠霞犯賭博罪向南京市白下區(qū)人民法院提起公訴,。上述六被告人對公訴機(jī)關(guān)起訴指控的犯罪事實不持異議,。

法院經(jīng)審理查明：2003年12月以來，被告人陳寶林伙同被告人彭世美,、陳中勛,、王勝利、陳東生,、簡翠霞等人,，在南京市白下區(qū)洪武路137號2806室(陳寶林的住處)、洪武路137號26樓(臨時租用),、太平南路333號604室(陳中勛的住處)等處，利用賭博網(wǎng)站提供的網(wǎng)絡(luò)管理操作平臺,，為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理,，以提供賭博網(wǎng)站帳戶和密碼的方式，發(fā)展數(shù)十名代理商和會員進(jìn)行賭球活動,。被告人陳寶林負(fù)責(zé)與賭博網(wǎng)站的“后莊”聯(lián)系發(fā)展代理商和會員,、賭資結(jié)算，掌握,、控制參賭人員輸贏結(jié)算,。被告人陳中勛受陳寶林的指使對賭球代理商、會員進(jìn)行網(wǎng)上登記,、對帳核算,，并安排人員結(jié)算輸贏款，陳寶林每月付給陳中勛人民幣5000元;陳寶林指使被告人彭世美,、王勝利等人結(jié)算以現(xiàn)金形式收付的賭博輸贏款,，每月分別付給彭世美、王勝利人民幣5000元,、2000元;陳寶林指使被告人陳東生結(jié)算以信用卡形式收付的賭博輸贏款,，每月付給陳東生人民幣1000元;陳寶林指使被告人簡翠霞記載賭球代理商和會員的賭球輸贏明細(xì)帳和收支日記帳,，每月付給簡翠霞3000元。僅2004年4月22日至同年7月21日,，賭球輸贏款收支累計達(dá)61136196元,，違法所得2319365元。

法院認(rèn)為：被告人陳寶林以營利為目的,，為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理,，以提供賭博網(wǎng)站帳戶和密碼的形式，發(fā)展賭博客戶,，實施賭博犯罪活動,，被告人彭世美、陳中勛,、王勝利,、陳東生、簡翠霞明知陳寶林實施賭博犯罪活動,，仍為其提供直接幫助,，其行為已構(gòu)成賭博罪，系共同犯罪,。被告人陳寶林與彭世美,、陳中勛、王勝利,、陳東生,、簡翠霞等人結(jié)成的賭博團(tuán)伙，成員固定,，分工明確,。在共同犯罪中，陳寶林起主要作用,，系主犯,，應(yīng)當(dāng)按照其所參與、組織,、指揮的全部犯罪處罰;彭等在共同犯罪中起輔助作用,，系從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕處罰,。依照《刑法》第303條,、第25條第一款、第26條第一款,、第四款,、第27條、第52條,、第53條,、第64條之規(guī)定判決如下：

被告人陳寶林犯賭博罪,，判處有期徒刑三年;罰金600萬元。以下略,。

二,、主要問題

1.開設(shè)賭場的犯罪中不參與“分紅”，僅領(lǐng)取報酬而實施幫助行為的人是否構(gòu)成賭博罪的共犯?

2.網(wǎng)絡(luò)賭博中“開設(shè)賭場”應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定?

三,、裁判理由

(—)開設(shè)賭場的犯罪中不參與“分紅”,，僅領(lǐng)取報酬而實施幫助行為的人應(yīng)當(dāng)構(gòu)成賭博罪的共犯。

在網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中,，賭博網(wǎng)站的代理人所實施的賭博犯罪行為—般都是“開設(shè)賭場”的行為,。為了順利開展賭博犯罪活動，賭博網(wǎng)站的代理人通常要組織相關(guān)人員共同完成賭博犯罪活動,，換言之,，在“開設(shè)賭場”型的網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中共同犯罪是一種常見現(xiàn)象，賭博網(wǎng)站的代理人常常對相關(guān)人員進(jìn)行了分工,。例如,，在本案中陳寶林負(fù)責(zé)向賭博網(wǎng)站要賭博帳戶和密碼、發(fā)展代理商和會員,、掌握,、控制參賭人員輸贏款的結(jié)算;陳中勛負(fù)責(zé)網(wǎng)絡(luò)賭球的日常管理;簡翠霞負(fù)責(zé)對賭博輸贏進(jìn)行記帳;陳東生負(fù)責(zé)結(jié)算以信用卡形式收付的賭博資金;彭世美、王勝利負(fù)責(zé)向賭博客戶收付賭博資金(現(xiàn)款)等等,。開設(shè)賭場的賭博犯罪團(tuán)伙中所有對賭博犯罪起作用的人員都要——律追究刑事責(zé)任嗎?我們認(rèn)為對待上述情況應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待,，對于那些在賭博犯罪團(tuán)伙中，對從事開設(shè)賭場的犯罪起著直接的,、必不可少的作用的人員應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任;對于那些對開設(shè)賭場犯罪無足輕重的人員可以不追究刑事責(zé)任,。例如，受賭博犯罪組織者雇用,，為犯罪分子提供后勤保障的服務(wù)人員或者偶爾幾次為賭博犯罪分子提供幫助的人員等對開設(shè)賭場犯罪無足輕重的人員,，情節(jié)顯著輕微的,，一般不追究其刑事責(zé)任,。這種處理辦法也符合刑法第十三條之但書規(guī)定——“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”——的立法精神之要求,。有一種觀點認(rèn)為,，本案中被告人彭等在開沒賭場的賭博犯罪中不參與“分紅”，即不參與陳寶林開設(shè)賭場盈利的分成,，儀領(lǐng)取報酬而實施幫助行為的人不構(gòu)成賭博罪的共犯,。其理由是：上述五被告人在陳寶林開：設(shè)賭場的賭博犯罪中只領(lǐng)取“工資”。不參與賭博盈利分紅,，他們在主觀上沒有“以營利為目的”,，沒有完全具備賭博犯罪構(gòu)成的諸要素,。我們認(rèn)為，上述觀點是錯誤的,。共同犯罪是—個整體,，在多數(shù)情況下各犯罪參與人的犯罪主觀方面的內(nèi)容是一致的，其犯罪目的是相同的;但是,，也存在共同犯罪人的犯罪主觀方面不一致的情況,，特別是犯罪目的不相同的情況更為常見。對于一般的故意犯罪來說,，共同犯罪人的犯罪目的不同并不影響犯罪行為性質(zhì)的認(rèn)定;但是,，就目的犯罪而言，共同犯罪人在犯罪目的不同的情況下是否就影響對行為性質(zhì)的認(rèn)定呢?我們認(rèn)為,，只要正犯的犯罪目的明確,，即使其他共犯的犯罪目的不同也不影響犯罪行為性質(zhì)的認(rèn)定。因為,，共同犯罪作為一個犯罪整體,，正犯的行為及主觀方面決定了犯罪行為的類型，共犯只要明知正犯的行為性質(zhì)及主觀意圖并實施了幫助行為,，就可以構(gòu)成正犯所犯之罪,。申言之，在目的犯之共同犯罪中,，共犯的犯罪目的不影響共同犯罪的行為性質(zhì),。例如，在共同盜竊犯罪中,，正犯的犯罪目的是“非法占有他人的財物”,，共犯本人的犯罪目的可能是“非法占有他人財物”的犯罪目的之外的其他目的，如有的為了替朋友(即正犯)幫忙,、有的為了從正犯處獲取報酬,、有的為了報復(fù)被害人等等，但是,，共犯在不具有“非法占有他人財物”之犯罪目的時,，明知正犯實施盜竊行為而為其提供幫助或者教唆的行為同樣構(gòu)成盜竊犯罪。這是共同犯罪理淪中,，共犯從屬說理論的必然結(jié)論,。所以，在本案中南京市白下區(qū)人民法院認(rèn)定被告人彭世美,、陳中勛,、王勝利、陳東生、簡翠霞所實施的幫助陳寶林開設(shè)賭場的行為構(gòu)成賭博罪是正確的,。

(二)網(wǎng)絡(luò)賭博中“開設(shè)賭場”的認(rèn)定,。

—般認(rèn)為，開設(shè)賭場是指為了營利而開設(shè)賭場,，即行為人為賭徒提供場所,、賭具、籌碼等多種有償服務(wù),，營運商業(yè)性賭場,。就傳統(tǒng)的賭博犯罪而言，上述界定是科學(xué)合理的,。但是,，在網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中開設(shè)賭場的行為與傳統(tǒng)賭博犯罪中開設(shè)賭場的行為相差十分顯著，在網(wǎng)絡(luò)賭博中如何界定“開設(shè)賭場”的行為十分必要,。在司法實踐中,，我們發(fā)現(xiàn)開設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭博場所的行為有三種形式：一是以營利為目的，在計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站,，招引賭博客戶或通過發(fā)展賭博代理人招引賭博客戶,，接受投注的行為，這種行為人一般是賭博網(wǎng)站的股東及其經(jīng)營者,，如本案中陳寶林的臺灣“后莊”,。二是以營利為目的，為賭博網(wǎng)站充當(dāng)?shù)貐^(qū)代理人招引賭博客戶或通過發(fā)展下級代理人招引賭博客戶,，接受投注的行為,，這種行為人一般是賭博網(wǎng)站的地區(qū)代理人，如本案被告人陳寶林,。三是以營利為目的,，充當(dāng)賭博網(wǎng)站地區(qū)代理人的下級代理人通過發(fā)展下級代理人招引賭博客戶或同時自己招引賭博客戶，接受投注的行為,，這種行為人往往是地區(qū)代理人的下級代理人,，如本案被告人陳寶林發(fā)展的下一級代理人吳彥軍(另案處理，以吳彥軍犯賭博罪判處有期徒刑二年,，罰金人民幣500000元),。根據(jù)刑法的規(guī)定結(jié)合網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的實際情況，我們認(rèn)為,，在網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中所謂“開設(shè)賭場”是指以營利為目的,，在計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站,，招引賭博客戶或通過發(fā)展網(wǎng)絡(luò)賭博代理人招引賭博客戶,，接受投注的;或者為賭博網(wǎng)站充當(dāng)?shù)貐^(qū)代理人招引賭博客戶或通過發(fā)展下級代理人招引賭博客戶，接受投注的;或者充當(dāng)賭博網(wǎng)站地區(qū)代理人的下級代理人通過發(fā)展下級代理人招引賭博客戶或同時招引賭博客戶，接受投注的,。將上述第三種行為認(rèn)定為“開設(shè)賭場”的行為與兩高《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定的精神也是相符的,。因為第三種“開設(shè)賭場”的行為人，表面上看是為賭博網(wǎng)站的地區(qū)代理人充當(dāng)下級代理人,，但是實質(zhì)上該行為人本質(zhì)上還是為賭博網(wǎng)站充當(dāng)代理人,，只不過中間介入了地區(qū)代理人一定程度的管理行為。在網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中“開設(shè)賭場”的前兩種行為與“聚眾賭博”行為的區(qū)分是明顯的,，第三種“開設(shè)賭場”的行為與“聚眾賭博”行為的區(qū)分不是十分明顯,，值得我們注意?！熬郾娰€博”行為與“開設(shè)賭場”行為的區(qū)別在于行為人是否發(fā)展了下級代理人,，如果行為人只是充當(dāng)賭博網(wǎng)站地區(qū)代理人的下級代理人，通過提供賭博網(wǎng)站的帳戶和密碼招引賭博客戶,，沒有再發(fā)展下級代理人的,，其行為就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“聚眾賭博”行為。如果不作此區(qū)分,，那么在網(wǎng)絡(luò)賭博中就沒有“聚眾賭博”行為存在的余地,。(執(zhí)筆：江蘇省南京市中級人民法院刑一庭任志中)