獨立保函（Independent Guarantee）,，又稱見索即付保函（On-demand Guarantee）,，作為押金的替代方式，既保障了債權的迅速實現(xiàn),，又解決了押金帶來的流動性問題,，因而廣泛應用于國際融資、船舶建造及工程承包等領域,。但與獨立保函的普及相左,，我國最高人民法院（下稱“最高院”）在之前的判例中嚴格限制獨立保函的認定，否認不具有涉外因素的國內(nèi)獨立保函的效力,。2016年11月18日,，千呼萬喚始出來的《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》（下稱“《規(guī)定》”）終于將國內(nèi)外保函并軌，正式認可了被《擔保法》所“忽略”的獨立保函之法律地位,，可謂“一份遲來的愛”,。不過,，面對這份“愛”，相關方在感慨終于“被愛包圍”,、獨立保函終于可以大行其道的同時,，仍然有必要對于其中的風險及爭議隱患做深入思考。

在涉及獨立保函的交易安排中,，通常包含三層法律關系,，即申請人與受益人之間的基礎合同關系，申請人與開立人之間委托開立獨立保函的委托合同關系,，以及開立人與受益人之間的獨立保函關系,。

獨立保函的獨立性主要表現(xiàn)在其一經(jīng)開出即獨立于基礎合同關系，開立人不能援引申請人在基礎合同中的抗辯權及先訴抗辯權,，不考察基礎合同的履行情況,，在受益人提交保函約定的單據(jù)時必須履行付款義務?！兑?guī)定》充分尊重了保函的獨立性,，對債權人的保護臻于完善，但也在一定程度上增加了申請人及開立人的風險,。本文將圍繞《規(guī)定》中的爭議解決規(guī)范,，討論保函申請人及開立人如何在爭議解決程序中最大程度地保護自己的合法權益。

一,、背景介紹

在獨立保函糾紛,，特別是涉外獨立保函糾紛中，案件管轄及法律適用的不同可能直接影響案件的結果,。合理有效的爭議解決條款對于規(guī)避平行程序,、避免矛盾判決及最大程度地保護申請人及開立人的合法權益具有重要意義。

在荷蘭西特福船運公司（下稱“西特福公司”）訴中國銀行保函糾紛案（Spliethoff's Bevrachtingskantoor BV v. Bank of China limited [2015] EWHC 999,，下稱“西霞口公司案”）中,，英國高等法院判決中國銀行全額支付保函款項。但在此之前,，保函申請人榮城西霞口有限公司（下稱“西霞口公司”）已在青島海事法院對西特福公司提起欺詐之訴并請求法院向中國銀行簽發(fā)了止付令,，禁止中國銀行及其海外支行支付保函款項（即學者所稱“全球止付令”）。1英國高等法院駁回了中國銀行援引全球止付令提出的抗辯,，要求中國銀行英國分行向西特福公司全額支付保函款項,。2這一判決將中國銀行置于兩難之中，中國銀行不僅要違反止付令對西福特公司進行全額支付,，且可能喪失對西霞口公司的追償權,。

上述困局直接起源于西霞口公司以侵權之訴回避基礎合同中在英國仲裁的約定，案件管轄及法律適用在獨立保函爭議解決中的重要性可見一斑。本次《規(guī)定》的第十八條,、第十九條,、第二十一條等對獨立保函爭議解決的管轄問題作了較為詳細的規(guī)定。

注：

二,、獨立保函糾紛的爭議解決

與獨立保函相關的爭議主要有以下類型：申請人與受益人之間基于基礎合同的合同爭議，開立人與受益人之間基于獨立保函的合同爭議,，申請人與受益人之間的欺詐止付侵權爭議,，開立人與受益人之間的欺詐止付侵權爭議。就上述四類爭議的解決,，分述如下：

（一）申請人與受益人之間基于基礎合同的合同爭議

毋庸置疑,，基礎合同的爭議解決條款僅適用于申請人與受益人之間因基礎合同產(chǎn)生的爭議，不適用于開立人與受益人或申請人與開立人之間因獨立保函產(chǎn)生的糾紛,。3值得討論的是,，申請人是否有可能僅依據(jù)基礎合同及其爭議解決條款達到等同于止付的效果。

2009年,，瑞士聯(lián)邦最高法院在4A_224/2008案中認為,，仲裁庭有權在債務人的申請下，依據(jù)基礎合同中的仲裁條款簽發(fā)禁令,，禁止債權人向銀行兌現(xiàn)保函,。債權人依據(jù)保函的獨立性提出管轄權抗辯，但瑞士聯(lián)邦最高法院認為,，基礎合同中規(guī)定了債權人兌現(xiàn)保函的條件,，仲裁庭完全依據(jù)基礎合同判定債權人因違約喪失兌現(xiàn)保函的權利并簽發(fā)禁令，并未觸及獨立于基礎合同的保函或開立人，未超越仲裁條款的管轄權,。

借鑒瑞士聯(lián)邦最高法院的判決思路,，如基礎合同中存在限制債權人兌現(xiàn)保函的條件，則債務人即可援引基礎合同中的仲裁條款請求仲裁庭簽發(fā)禁令,，禁止債權人（受益人）向開立人兌現(xiàn)保函,。該種策略下，仲裁庭雖然不能直接向開立人簽發(fā)止付令,，但禁止受益人請求兌付也可在一定程度上達到止付保函的目的,。換言之，為達到止付保函的目的,，申請人可以嘗試在兩條路徑之間進行選擇：第一,，針對開立人提起不能援引基礎合同仲裁條款的欺詐侵權之訴；第二,，依據(jù)基礎合同仲裁條款請求仲裁庭禁止受益人兌付保函,。當然，這種方式只是本文作者的思考,，還有待司法實踐的進一步確認,。

注：

（二）開立人與受益人之間基于獨立保函的合同爭議

依據(jù)《規(guī)定》第二十一條，開立人與受益人之間因獨立保函產(chǎn)生的合同爭議,，適用獨立保函中的爭議解決條款,，不適用基礎合同中的爭議解決條款。若保函中無約定,，則應由開立人或被告住所地人民法院管轄,；在受益人對開立人提起的訴訟中,，排除了受益人住所地法院的管轄權。

在JTG Management Service Ltd. v. Bank of Nanjing Co. Ltd.（2014 BCSC 715）中,，開立人南京銀行以單據(jù)不符為由拒付,，受益人JTG在British Columbia（B.C.）提起訴訟要求南京銀行按照保函付款。南京銀行以交單地為中國南京為由提出管轄權異議,，認為B.C.與保函沒有真實密切聯(lián)系,，管轄權應屬于中國法院。B.C.上訴法院駁回了南京銀行的管轄權異議,，認為JTG的住所地在B.C.,，而JTG在保函下的義務是準備相符單據(jù)，故JTG的合同履行發(fā)生在B.C.,，B.C.與保函有真實密切聯(lián)系,。法院也駁回了南京銀行提出的“不方便法院”抗辯，認為該問題屬于法院的自由裁量權,，南京銀行負有證明由中國管轄明顯更合適的證明義務,，否則B.C.法院享有管轄權。

這一判決與《規(guī)定》對受益人住所地法院管轄權的明示排除相悖,，以合同履行地為由肯定了受益人住所地法院的管轄權,。為了規(guī)避這種可能，當事人應當盡量在合同中約定爭議解決的管轄以及法律適用條款,。依據(jù)《規(guī)定》第二十二條,，若雙方對獨立保函的法律適用無約定，開立人與受益人之間關于涉外獨立保函的糾紛應適用開立人經(jīng)常居所地法律,。若雙方約定適用《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》（URDG758）也可以達到相同的效果,。

（三）申請人與受益人之間的欺詐止付侵權爭議

按照《規(guī)定》第二十一條，在申請人與受益人之間的欺詐止付侵權爭議中,，基礎合同或獨立保函中的爭議解決條款均不適用，除非當事人嗣后約定,，應由開立人或被告住所地人民法院管轄,。雖然一般情況下申請人為了維系與銀行等金融機構之間的良好關系，不會以開立人為被告提起訴訟,，但開立人的合法權益可能會受到申請人與受益人之間案件結果的不利影響（如西霞口公司案）,。所以，為了規(guī)避法律風險,，開立人可以主動作為第三人加入申請人提起的訴訟程序,，積極抗辯，維護自己的權益,?！?/strong>規(guī)定》第十九條也明確規(guī)定,，保函申請人在獨立保函欺詐訴訟中僅起訴受益人的，獨立保函的開立人,、指示人可以作為第三人申請參加,，或由人民法院通知其參加。