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隨著我國工程承包與施工企業(yè)“走出去”的不斷深入,，國際工程承包項目中，境外的業(yè)主方經(jīng)常要求承包方作為申請人向銀行申請開立以業(yè)主方為受益人的獨立保函,，當承包方與業(yè)主方之間發(fā)生主合同履行或終止的相關(guān)爭議時,，業(yè)主方即會要求保函的開立銀行兌付保函項下的款項，其中不乏受益人濫用獨立保函索賠權(quán)的欺詐性索賠,。國際工程承包項目中,，獨立保函的“獨立性”相對更有利于受益人進行保函索賠，因此,，申請人申請開立保函時應重點關(guān)注保函條款的約定以防控保函項下申請人的風險,。同時，發(fā)生涉嫌保函欺詐性索賠事件時,，申請人應積極利用國內(nèi)外的保函止付程序以阻卻受益人的保函索賠要求,。本文從維護我國在海外承包工程項目的承包方的利益出發(fā)，初步研討工程承包方申請保函開立的注意事項以及發(fā)生保函欺詐性索賠的相關(guān)救濟措施,。 國際工程承包實踐中，境外的業(yè)主方為避免因承包方違約而遭受損失,，通常要求銀行作為擔保人,，為承包方開立工程承包所需的各種保函，以銀行資信擔保承包方履行合同規(guī)定的責任義務,。國際工程承包項目中的保函是指銀行或非銀行金融機構(gòu)（即開立人）應承包方的要求向業(yè)主或業(yè)主指定受益人開具的獨立的書面付款承諾,。 按支付條件的不同，保函可分為獨立保函和非獨立保函： （1）獨立保函是指銀行或非銀行金融機構(gòu)作為開立人,，以書面形式向受益人出具的,，同意在受益人請求付款并提交符合保函要求的單據(jù)時，向其支付特定款項或在保函最高金額內(nèi)付款的承諾,。獨立保函中,，開立人的付款義務獨立于基礎交易關(guān)系及保函申請法律關(guān)系，其僅承擔相符交單的付款責任,。 （2）從屬性保函是指從屬于基礎交易合同的保函,，從屬性保函對開立人支付保函項下的應付款項設置了一定的條件限制,，只有條件獲得滿足后開立人才有向受益人兌付保函的義務。目前國際工程承包實踐中獨立保函具有更廣泛的應用場景,，本文以下相關(guān)問題探討亦在獨立保函的基礎上展開,。 按照保函的使用目的不同，國際工程承包項目中的保函包括投標保函,、履約保函,、預付款保函、質(zhì)保金保函等： （1）投標保函（Bid Guarantee）是開立人以招標人為受益人開立的保證投標人不得撤銷投標文件,、中標后無正當理由不得不與招標方訂立合同等的書面付款承諾,。 （2）履約保函(Performance Guarantee)是工程合同簽署后開立人以業(yè)主方為受益人開立的保證承包方履行主合同義務的書面付款承諾。 （3）預付款保函（Advance Payment Guarantee）是開立人以業(yè)主方為受益人開立的保證承包方在業(yè)主方預付了工程款后履行主合同義務的書面付款承諾,。 （4）質(zhì)保金保函（Maintenance Guarantee）是開立人以業(yè)主方為受益人開立的保證工程完工后對工程質(zhì)量問題進行保修的書面付款承諾,。 （5）反擔保保函（Counter Guarantee）是由開立人接受承包方申請給另一家銀行開立保函，由該家銀行憑其接受的反擔保保函,，再向最終受益人即業(yè)主方開立保函的書面保證,。 國際工程承包項目中,，鑒于獨立保函的“獨立性”,、“單據(jù)性”等特點，獨立保函的申請人在保函交易關(guān)系中處于相對不利的地位,。承包方在申請保函開立時即應當重點關(guān)注保函的條款,，以爭取減少保函條款對申請人在保函生效、履行及爭議解決過程中可能造成的不利影響,。 1. 避免約定非單據(jù)化的保函付款條件。受益人的索款請求需附隨的單據(jù)包括獨立保函載明的受益人應提交的付款請求書,、違約聲明,、第三方開立的文件、法院判決,、仲裁裁決,、匯票、發(fā)票等表明發(fā)生付款到期事件的書面文件,。國際工程承包實踐中,，經(jīng)常約定保函付款需由受益人出具付款請求書以及違約聲明。非單據(jù)化的付款條件即保函中約定了付款條件,，卻未約定滿足該條件的單據(jù),，例如保函僅約定“在承包方違反基礎合同時付款”。非單據(jù)化的付款條件可能導致保函喪失獨立性地位,，當付款條件為某一事件發(fā)生時,，法院可能認定該保函為從屬性擔保,，可能導致保函交易關(guān)系陷入基礎交易糾紛當中。 國際工程承包實踐中,，國際商會2010年版《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》(以下簡稱“URDG758規(guī)則”)為保函條款經(jīng)常約定適用的規(guī)則,，根據(jù)URDG758規(guī)則第15條規(guī)定，保函項下的索賠應由保函所指明的其他單據(jù)所支持,，并且應附隨一份受益人出具的聲明,，表明承包方在哪些方面違反了基礎合同關(guān)系項下的義務；反擔保保函項下的索賠應附隨一份反擔保保函的受益人出具的聲明,，表明在其開立的保函或反擔保保函項下收到了相符索賠,。雖然保函的開立銀行并不對主合同的違約事實進行實質(zhì)審核，但受益人的聲明可以作為存在保函欺詐情況下,，承包方主張保函止付的證據(jù),。 2. 關(guān)注保函的生效條件。依據(jù)URDG758規(guī)則第4條規(guī)定,，不單獨約定保函生效條件的保函自開出即生效,。對于一些業(yè)主方要求收到預付款保函或履約保函后再簽訂主合同的情況，將會導致申請人在未收到預付款或雙方未簽訂主合同的情形下,，預付款保函或履約保函已經(jīng)生效的風險,。建議預付款保函載明保函于申請人收到預付款后生效，履約保函載明保函與主合同生效時同時生效,。 3. 明確保函有效期,，避免保函敞口風險。保函失效的條件,，應盡可能約定到具體年月日,。對于無法約定具體日期的保函，可約定保函失效事件,。約定保函失效事件應避免期限敞口,，如避免約定保函有效期至“保函的受益人解除保函項下的責任為止”等無法確定具體日期的約定；同時,，建議在保函中再設定一個最晚的失效日,，避免出現(xiàn)期限敞口；另外,，應避免在保函中約定自動延期條款,。 4. 關(guān)注約定適用的準據(jù)法。國際工程承包項目中,，業(yè)主方經(jīng)常要求獨立保函適用項目所在國的法律,，然而大多數(shù)情形下承包方對項目所在地國的法律并不熟悉，如發(fā)生保函爭議時,，將會導致業(yè)主方在訴訟程序中占據(jù)更有利的地位,，以及將導致承包方訴訟成本的提高,。建議承包方要求優(yōu)先適用國際慣例，如URDG758規(guī)則,；在申請人無法自由選擇的情況下,，應加強對承包工程項目所在地法律的事先調(diào)查。 5. 爭議解決地的約定,。如雙方約定保函適用URDG758規(guī)則且不約定爭議解決地的,，則開立保函的銀行所在地即為保函爭議的管轄地，如保函的開立銀行為國內(nèi)銀行時,，可不約定爭議管轄地以使得我國國內(nèi)法院獲得對保函爭議案件的管轄權(quán),；如保函的開立銀行為境外銀行時，則建議承包方選擇對自己相對有利的國際仲裁機構(gòu),，盡量避免選擇銀行所在地法院,。 從承包方的角度而言,，防范銀行保函項下的風險,，主要是防止業(yè)主濫用保函獨立性的特點，進行欺詐性或惡意的保函索賠,。國際工程承包項目中,，當?shù)剞D(zhuǎn)開保函經(jīng)常約定保函適用東道國法律，我國承包方為加強對銀行保函風險的防范,，需對東道國保函相關(guān)判例及法院觀點進行研判,，以阻卻業(yè)主方的惡意索賠。 1. 案件背景事實 以筆者曾接觸的我國的一家工程承包方在印度境內(nèi)與業(yè)主方發(fā)生的保函止付案件為例,，我國一家工程承包方A公司（以下簡稱“A公司”）在印度境內(nèi)承包了一個大型工程項目,，并與作為國營企業(yè)的業(yè)主方B公司（以下簡稱“B公司”）簽訂了施工總承包合同。依據(jù)施工總承包合同約定,，A公司向印度境內(nèi)的兩家銀行分別申請開立了以B公司為受益人的不可撤銷的預付款保函和履約保函： （1）預付款保函約定的開立人的付款條件為：由B公司向開立人提交書面聲明,，說明A公司將工程預付款用于動員費用以外的目的，或未能根據(jù)合同條件償還預付款并說明A公司未能償還的金額,。 （2）履約保函約定的開立人的付款條件為：由B公司向開立人提交書面聲明，說明A公司違反了其在合同項下的義務,，而無需證明其陳述的正當性,。 其后，A公司與B公司就施工總承包合同的履行及終止事項發(fā)生爭議,。B公司分別向預付款保函和履約保函的開立銀行發(fā)函要求支付保函項下的擔?？铐棧珹公司遂向印度國內(nèi)法院申請對預付款保函和履約保函的開立銀行分別下達限制兌付預付款保函和履約保函的臨時禁令,。 2. 印度法院裁判要點 A公司的訴請最終未能獲得印度國內(nèi)法院的支持,，印度法院指出：獨立保函是獨立的,、絕對的和無條件的，獨立保函構(gòu)成開立銀行與被申請人之間的獨立合同,，B公司僅需向保函的開立銀行提交符合預付款保函和履約保函約定的聲明,，保函的開立銀行即有義務按照保函條款的約定兌付該等銀行保函。開立銀行無需審查聲明中陳述情況的真實性以及A公司與B公司之間未決的主合同爭議,。僅在以下三種例外情形下,，法院可支持A公司關(guān)于出具保函止付的臨時禁令： （1）第一個例外為：保函受益人存在嚴重的欺詐行為（Egregious Fraud），并且該欺詐行為必須具有足推翻保函條款的惡劣性質(zhì),，申請人需提交確鑿證據(jù)能夠證明保函受益人存在嚴重的欺詐行為,。印度法院認為，A公司提交的書面陳述僅說明了B公司終止合同及主張損害賠償金的行為違反了雙方約定,，A公司未提交可證明B公司實施了任何欺詐行為的確鑿證據(jù),。 （2）第二個例外為：如果允許兌付保函將對保函的止付申請人造成“不可挽回的損害或不公正”（Irretrievable Harm or Injustice），且該等“不可挽回的不公正”必須足以推翻保函的條款以及法院授予止付令對該國商業(yè)交易的不利影響,。印度法院認為,，A公司援引的Itek Corpn案中，一家美國出口商與作為進口方的伊朗政府簽署了出口合同,，美國出口商向一家美國銀行申請簽發(fā)了以一家伊朗銀行為受益人的信用證,，其后美國出口商向法院申請出具終止其信用證項下責任的命令。彼時,，由于美國政府與伊朗政府間存在敵對行動,，美國政府封鎖了美國境內(nèi)的所有伊朗政府的資產(chǎn)并取消了該項出口合同。在此情況下,，美國出口商對伊朗的任何損害賠償請求,，即便獲得了美國法院的裁定支持，也無法在伊朗執(zhí)行,，兌付信用證將對美國出口商造成“不可挽回的損害”,，因此美國出口商的前述請求獲得了法院支持。印度法院認為,，與Itek Corpn案不同的是,，A公司擬在印度國內(nèi)法院提起訴訟，并且B公司是印度國內(nèi)一家聲譽良好的國營企業(yè),，因此A公司不能聲稱在印度境內(nèi)不能執(zhí)行對其有利的判決,，不能認為開立銀行兌付保函會對A公司造成“不可挽回的損害或不公正”。 （3）第三個例外為：存在“特殊衡平”（Special Equities）因素,，“特殊衡平”一詞的含義略顯模糊但又適用廣泛,，具體取決于法庭上呈現(xiàn)的事實以及法官基于自由裁量權(quán)對審理案件的傾向。部分印度法院判例將“不可挽回的不公正”視為“特殊權(quán)益”類的一種,，部分印度法院判例將“特殊衡平”和“不可挽回的不公正”視作不同的情況,。該案中,，印度法院認為，A公司在其訴請中主張存在“特殊衡平”的唯一理由是其對B公司的索賠遠高于保函的金額,?！疤厥夂馄健北仨氉阋猿健般y行保函條款的神圣性”以及“法院出具保函止付令對公共商業(yè)交易的不利影響”兩個因素，鑒于B公司已提交符合保函條款約定的書面聲明,、銀行保函的神圣性以及簽發(fā)保函的銀行系統(tǒng)的信譽均構(gòu)成支持B公司的有利因素,，僅憑A公司可能對B公司提出尚未確定的索賠這一事實無法抵消前述因素以及證明法院頒發(fā)保函止付臨時禁令的正當性。 由此可見,，印度法院在審理保函止付案件時,，在保函受益人已提交符合獨立保函條款約定的聲明的情況下，在對保函欺詐或無法彌補的損害認定上持相當謹慎和嚴格的態(tài)度,，而“特殊衡平”因素又極大依賴于法官對審理案件的傾向,。因此，保函條款本身關(guān)于受益人申請保函兌付的條件就顯得尤為重要,。我國的承包方除應在證據(jù)層面尋找受益人存在欺詐行為的依據(jù)外,，還應在保函開立時注重事前風險防控，爭取在保函中增設受益人申請保函索款的條件,，如可參照URDG758規(guī)則的規(guī)定要求受益人在書面聲明中具體說明保函申請人在哪些方面違反了基礎關(guān)系項下的義務,。 前述我國承包方與印度業(yè)主方的保函止付爭議中,，承包方同時向我國國內(nèi)一家銀行申請開立了以預付款保函和履約保函的開立銀行為受益人的反擔保保函,。對于我國承包方向國內(nèi)銀行申請開立以境外業(yè)主方為受益人的獨立保函，或者國內(nèi)銀行以境外的保函開立人為受益人開立的反擔保保函,，若境外的受益人或保函開立人存在保函欺詐行為時,，保函申請人亦可向國內(nèi)法院申請保函止付的救濟。目前申請人在國內(nèi)申請獨立保函止付,，法院的主要裁判依據(jù)為《最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2016〕24號,，以下簡稱“《獨立保函規(guī)定》”）的相關(guān)規(guī)定。 1. 保函欺詐訴訟的管轄權(quán) 《獨立保函規(guī)定》第十三條規(guī)定：“獨立保函的申請人,、開立人或指示人發(fā)現(xiàn)有本規(guī)定第十二條情形的,，可以在提起訴訟或申請仲裁前，向開立人住所地或其他對獨立保函欺詐糾紛案件具有管轄權(quán)的人民法院申請中止支付獨立保函項下的款項,，也可以在訴訟或仲裁過程中提出申請,。”根據(jù)該項規(guī)定,，以獨立保函欺詐為由申請獨立保函止付的案件，如開立銀行的住所地在國內(nèi)的,，開立人住所地的法院具有管轄權(quán),。 并且,，《獨立保函規(guī)定》第二十一條進一步規(guī)定：“獨立保函欺詐糾紛案件由被請求止付的獨立保函的開立人住所地或被告住所地人民法院管轄，當事人書面協(xié)議由其他法院管轄或提交仲裁的除外,。當事人主張根據(jù)基礎交易合同或獨立保函的爭議解決條款確定管轄法院或提交仲裁的,，人民法院不予支持?！备鶕?jù)該項規(guī)定,，在當事人未就管轄達成書面協(xié)議的情況下，即使獨立保函的爭議解決條款約定由外國法院管轄,，但若開立銀行在我國國內(nèi)的,，申請人以保函欺詐為由申請保函止付，向開立銀行住所地法院起訴的,，國內(nèi)法院仍可裁定對申請保函欺詐案件具有管轄權(quán),。 2. 構(gòu)成保函欺詐的具體情形 《獨立保函規(guī)定》第十二條規(guī)定，具有下列情形之一的,，人民法院應當認定構(gòu)成獨立保函欺詐： （1）受益人與保函申請人或其他人串通,，虛構(gòu)基礎交易的； （2）受益人提交的第三方單據(jù)系偽造或內(nèi)容虛假的,； （3）法院判決或仲裁裁決認定基礎交易債務人沒有付款或賠償責任的,； （4）受益人確認基礎交易債務已得到完全履行或者確認獨立保函載明的付款到期事件并未發(fā)生的,； （5）受益人明知其沒有付款請求權(quán)仍濫用該權(quán)利的其他情形,。 以上第（1）項“虛構(gòu)基礎交易”、第（2）項“偽造單據(jù)或單據(jù)內(nèi)容虛假”針對受益人實施的特定行為,，較為容易判斷,；第（3）（4）項規(guī)定的情形則有賴于存在基礎交易的法院判決或仲裁裁決或者受益人的確認行為,；第（5）項“濫用付款請求權(quán)”相關(guān)案件中更容易發(fā)生爭議，具體表現(xiàn)形式如保函受益人隱瞞事實,、虛假提交表面與保函規(guī)定相符的索賠等,。 3. 申請保函止付案件的證明標準 《獨立保函規(guī)定》第十四條規(guī)定，“人民法院裁定中止支付獨立保函項下的款項,，必須同時具備下列條件： （1）止付申請人提交的證據(jù)材料證明本規(guī)定第十二條情形的存在具有高度可能性,； （2）情況緊急，不立即采取止付措施,，將給止付申請人的合法權(quán)益造成難以彌補的損害,； （3）止付申請人提供了足以彌補被申請人因止付可能遭受損失的擔保。 止付申請人以受益人在基礎交易中違約為由請求止付的,，人民法院不予支持,。 開立人在依指示開立的獨立保函項下已經(jīng)善意付款的，對保障該開立人追償權(quán)的獨立保函，人民法院不得裁定止付,?！?/span> 基于以上規(guī)定，保函申請人應注意： （1）根據(jù)《獨立保函規(guī)定》第十四條第二款規(guī)定,，獨立保函與基礎交易各自獨立,，法院對基礎交易及基礎交易項下的訴訟或仲裁僅做有限審查[1]。申請人擬申請保函止付的,，應有明確證據(jù)可證明保函受益人實施了欺詐行為,，若保函申請人僅以受益人在主合同項下存在違約為由請求止付的，則其保函止付申請一般不會獲得法院支持,。 （2）根據(jù)《獨立保函規(guī)定》第十四條第三款規(guī)定,，轉(zhuǎn)開保函情形下，存在保函和反擔保保函兩份保函,，即使保函受益人存在欺詐行為,，只要保函開立人沒有參與欺詐，不知曉受益人的欺詐事實而善意付款的,，其即有權(quán)依據(jù)反擔保保函向反擔保保函的開立銀行請求付款,，人民法院不得以保函受益人存在欺詐為由止付[2]。即使保函受益人實施了欺詐行為,，申請人擬申請反擔保保函止付的,，應有確鑿證據(jù)證明保函開立人對保函受益人實施欺詐的行為“知情”，否則保函開立人向保函受益人付款的行為存在極大可能被法院認定為“善意付款”,，此情況下,，申請保函止付可能不會獲得法院支持。 4. 最高院認定保函欺詐行為的審查要點 前已述及,，申請人擬申請保函止付的,，需存在《獨立保函規(guī)定》第十二條規(guī)定的任一種情形。本所律師檢索了最高人民法院判決的申請保函止付案件涉及“保函欺詐”的相關(guān)案例,，初步總結(jié)最高人民法院的對相關(guān)案件中是否構(gòu)成“保函欺詐”的相關(guān)審查要點如下： （1）受益人向開立人申請索賠的交單是否均為相符交單,，即交單是否符合保函條款的約定。如保函條款僅要求受益人提交書面的索賠要求,，而無須考慮主合同項下申請人與受益人之間的爭議,，即可滿足相符交單的要求[3]。 （2）申請人是否可提供充足證據(jù)證明受益人的索賠構(gòu)成《獨立保函規(guī)定》第十二條規(guī)定的情形,；在受益人濫用付款請求權(quán)的情況下,，申請人應有證據(jù)可證明受益人對沒有付款請求權(quán)仍濫用該權(quán)利的情形的主觀狀態(tài)為“明知”[4]。 （3）申請人申請反擔保保函止付的,，反擔保保函的受益人（即履約/預付款保函的開立人）對履約/預付款保函付款是否屬于“善意付款”,。如反擔保保函的受益人對履約/預付款保函的受益人的欺詐行為并不知情的情況下的付款，則屬于“善意付款”；如反擔保保函的受益人自身實施了欺詐行為或者對履約/預付款保函的受益人的欺詐行為知情而仍付款的,，則不屬于“善意付款”,，構(gòu)成保函欺詐行為。  結(jié)語 獨立保函項下,，開立人的付款義務獨立于基礎交易關(guān)系及保函申請法律關(guān)系，這就導致了在受益人申請獨立保函兌付和申請人主張保函止付的爭議中,，受益人處于相對優(yōu)勢的地位,，正因如此，獨立保函開立過程中申請人事前的風險防控顯得尤為重要,，申請人應更加關(guān)注獨立保函條款的約定,，積極防控保函履行及保函爭議解決過程中申請人可能面臨的風險。發(fā)生受益人要求保函付款的事件后,，申請人可利用國內(nèi)外法院的保函止付程序以爭取阻卻受益人的保函索賠,，并盡量向法院提交確鑿證據(jù)以證明保函的受益人存在欺詐行為。 [1] 詳見《建設信貸銀行股份公司埃森特佩企業(yè)銀行業(yè)務中心分行,、沈陽遠大鋁業(yè)工程有限公司信用證欺詐糾紛再審民事判決書》（案號：（2020）最高法民再265號）,，判決日期：2020年8月26日。 [2] 詳見《阿拉伯及法蘭西聯(lián)合銀行（香港）有限公司,、中國銀行股份有限公司河南省分行信用證糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》（案號：（2020）最高法民申6932號）,，裁定日期：2021年2月1日。 [3] 詳見《中國銀行股份有限公司河南省分行,、阿拉伯及法蘭西聯(lián)合銀行（香港）有限公司獨立保函糾紛二審民事判決書》（案號：（2018）最高法民終880號）,，判決日期：2019年12月27日。 [4] 詳見《長江巖土工程總公司,、中國建設銀行股份有限公司溫嶺支行獨立保函糾紛二審民事判決書》（案號：（2019）最高法民終302號）,，判決日期：2019年6月28日。 |
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