案情回顧   

　　2014年9月28日，會同縣人民法院就楊某,、蔣某和張某共同貪污國家“普九”化債一案作出一審判決,，認(rèn)定楊某犯貪污罪，判處有期徒刑六年六個月,，并處沒收個人財產(chǎn)人民幣三萬元,；認(rèn)定蔣某犯貪污罪,，判處有期徒刑四年,；認(rèn)定張某犯貪污罪，判處有期徒刑三年,。宣判后,，三被告人分別提出上訴。在上訴中楊某,、蔣某提出：原判認(rèn)定事實不清,，楊某與蔣某二人套取私分的13000元“普九”化債資金用于單位購買煙酒和茶油，兩人并未實際占有該筆資金,，不構(gòu)成貪污罪,。楊某認(rèn)為伙同蔣某、張某套取的“普九”化債資金中有70000元17個月后已歸還學(xué)校,，應(yīng)認(rèn)定為挪用公款罪,，蔣某認(rèn)為其對該70000元“普九”化債資金沒有非法占有目的，只是暫時保管,，不構(gòu)成貪污罪,。2015年2月11日，懷化市中級人民法院依法作出二審終審判決,，維持一審判決的第一,、二項，即：一,、被告人楊某犯貪污罪,，判處有期徒刑六年六個月，并處沒收個人財產(chǎn)人民幣三萬元,；二,、被告人蔣某犯貪污罪，判處有期徒刑五年,。撤銷一審判決的第三項,，改判為上訴人張某犯貪污罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年,。

　　分歧   

　　司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)犯罪嫌疑人或被告人辯稱已將貪污贓款用于公務(wù)支出,。對于是否要將此類已經(jīng)支付的贓款數(shù)額從行為人貪污、受賄所得數(shù)額中予以扣除的問題,，司法實踐中做法不一,。

　　第一種意見認(rèn)為，司法機關(guān)較為普遍的做法是將犯罪嫌疑人或被告人辯稱用于公務(wù)支出的數(shù)額予以扣除,。個人貪污受賄,，如將所得贓款用于單位公務(wù)支出，可相應(yīng)扣除,，把剩余部分作為貪污受賄的最后認(rèn)定數(shù)額予以定罪,，這種審判實例我們簡稱為扣除法，即肯定說,?？隙ㄕf認(rèn)為我國《刑法》對于貪污受賄打擊的重點是利用公權(quán)力謀取私利，貪污受賄贓款據(jù)為己有的行為,，貪污受賄人將所得贓款用于公務(wù)開支說明其沒有非法占有的主觀故意,，與據(jù)為己有中飽私囊存在本質(zhì)區(qū)別，本著有利于被告人兼從輕的原則,，可以對用于公務(wù)支出的部分予以扣除,。   

　　第二種意見認(rèn)為，不予考慮行為人的辯解,，將用于公務(wù)支出的數(shù)額全額計入犯罪數(shù)額予以定罪,，這種審判實例我們簡稱為否定說。否定說認(rèn)為貪污罪,、受賄罪所保護的客體是國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性,，將貪污贓款用于公務(wù)開支是犯罪行為完成后對贓款的一種事后處分行為，不影響罪名的認(rèn)定,。因此,，貪污贓款用于公務(wù)開支的部分不能在總額中予以扣除。   

    這種處理上的差異,，不僅直接關(guān)系行為人刑事責(zé)任的認(rèn)定,，也對司法公正產(chǎn)生了不良影響。筆者認(rèn)為,，扣除法有欠妥當(dāng),，有悖于現(xiàn)行刑法和主流法學(xué)理論，客觀上削弱了對職務(wù)犯罪的懲治力度,。將用于公務(wù)開支的貪污贓款不予扣除的否定說更符合現(xiàn)行刑法及主流刑法理論,，貪污所得贓款確實用于公務(wù)支出的情節(jié)屬于犯罪既遂后贓款去向的內(nèi)容,，僅可以作為酌定從輕的量刑情節(jié)。

　　評析    

　　對于該案中被告人上訴提出的辯解理由“因虛報債務(wù)套取的普九化債資金用于單位購買煙酒,、茶油等公務(wù)開支,，不能計入貪污犯罪數(shù)額”、“套取的“普九”化債資金中有70000元17個月后已歸還學(xué)校,，沒有非法占有目的,，只是暫時保管，不構(gòu)成貪污罪”,，對此,，筆者認(rèn)為：犯罪行為實施完畢后，犯罪嫌疑人或被告人再將貪污款用于公務(wù)支出是犯罪行為實施完畢后的事后行為,，應(yīng)屬犯罪既遂后贓款去向內(nèi)容,，不應(yīng)在犯罪數(shù)額中扣減，從其量可以作為酌定從輕的量刑情節(jié),，理由如下：   

　　第一,，從我國刑法所保護的法益來看,，貪污罪侵犯了職務(wù)行為的廉潔性和公共財物的所有權(quán),，行為人一旦利用職務(wù)之便實施了侵吞、竊取,、騙取等手段非法占有公共財物的貪污侵吞行為,，職務(wù)行為廉潔性和公共財產(chǎn)所有權(quán)被侵害的結(jié)果就不可逆轉(zhuǎn)。貪污犯罪的核心是針對取得財物的違法性和對公務(wù)廉潔性的侵害,。廉潔奉公是職務(wù)行為的本質(zhì)特征,，貪污行為侵吞等行為完成后便不可逆轉(zhuǎn)地侵害了公務(wù)廉潔性，公務(wù)廉潔性的侵害會影響到國家政治,、經(jīng)濟,、文化和社會等各領(lǐng)域的正常發(fā)展及國家各項方針、政策的貫徹實施,，關(guān)系到國家長治久安,。因此，貪污罪的立法本意上打擊的便是侵害公務(wù)廉潔性的行為,，并非廉潔性被侵害后,，贓款去向問題。如若將貪污所得贓款一味從貪污總額中予以扣除有違我國立法意圖,。   

　　第二,，貪污罪屬于故意犯罪，我國刑法理論上將這一犯罪形態(tài)分為已完成的犯罪形態(tài)和未完成的犯罪形態(tài)兩種形式,，也就是我們刑法學(xué)界常說的犯罪既遂,、犯罪預(yù)備與犯罪中止,。從犯罪構(gòu)成理論看，貪污罪中行為人將公共財物通過利用職務(wù)上的便利侵吞,、竊取等手段非法占為己有之后,，犯罪形態(tài)即已完成，犯罪行為即既遂,。行為人無論是將贓款用于個人消費還是公務(wù)支出,，均屬犯罪行為實施之后的贓款去向，不影響犯罪構(gòu)成,。   

　　第三,，貪污罪屬于結(jié)果犯，法定的犯罪結(jié)果發(fā)生即犯罪既遂,。根據(jù)貪污罪的客觀構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn),，行為人利用國家工作人員的職務(wù)便利，非法占有了公共財物就達到了既遂,。這里的“占有”應(yīng)當(dāng)是客觀上使公共財物脫離了國家,、單位控制并置于行為人控制之下，一旦行為人將公共財物的控制權(quán)轉(zhuǎn)移,，就構(gòu)成了貪污罪,，而不論其在控制了公共財物后是將公共財物自我消費還是用于其他用途。行為人貪占公共財物后的用途都是行為人的后續(xù)行為,，不應(yīng)改變貪污的犯罪性質(zhì),，也不應(yīng)與貪污罪的其他構(gòu)成要件一并予以評價。   

　　第四,，如若將用于公務(wù)開支的款項從貪污贓款中予以扣除,，不利于職務(wù)犯罪偵查活動的有效開展，將會造成放縱犯罪甚至鼓勵犯罪的負(fù)面效應(yīng),。如果將用于公務(wù)開支的款項予以扣除,，無疑會使犯罪嫌疑人認(rèn)為，即使貪污了公共財物,，如果事發(fā)后將這些款項用于公務(wù)開支或偽造用于公務(wù)開支,，那么這部分款項將不會被法院認(rèn)定追究。在這樣一種心理預(yù)期支配下,，行為人可以放心的進行貪污活動,，一旦案發(fā)后，只要制造已將貪污所得贓款用于了公務(wù)支出的假象就可以高枕無憂了,，這無異于為貪污犯罪分子預(yù)留了一個脫罪空間,，助長了其犯罪動機，也不利于提高犯罪成本,。再者,，從贓款用于公務(wù)開支的實質(zhì)進行分析,，不管是行為人犯罪之前存在的未報銷公務(wù)費用還是犯罪行為實施完畢后將所得贓款用于公務(wù)支出的費用，行為人完全可以通過正常的財務(wù)支出審批程序進行報銷,，案發(fā)后或庭審時只是暫時還沒有報銷而已,。如若法院采信了被告人辯解后將這部分支出從贓款中扣除，判決生效后行為人再從原單位通過正常程序報銷,，就產(chǎn)生了違法得利的后果,，這與法律的精神是相悖的。因此,，貪污贓款用于公務(wù)支出是游離于犯罪過程之外的,，是犯罪既遂后的后續(xù)行為，實質(zhì)上只是行為人完成犯罪行為以后對所得贓款的一種處分支配行為,，并不影響貪污罪數(shù)額的認(rèn)定,。如果將貪污所得贓款用于公務(wù)支出的部分予以扣除，正如前文所述,，這種做法無疑會產(chǎn)生司法裁判價值導(dǎo)向上的嚴(yán)重偏差,。對于掌握職權(quán)的國家工作人員來說，社會公眾對其最基本的底線要求就是不以權(quán)謀私,，“吃了皇糧不能再吃雜糧”,，而將貪污所得贓款用于公務(wù)支出的部分予以扣除的做法則改變了這樣一種正確的價值導(dǎo)向和功能作用，甚至使人們關(guān)注的重點不是放在應(yīng)當(dāng)如何拒絕貪污,，而是更多的研究如何使用上,，以避開刑責(zé)，其潛在的危害是相當(dāng)嚴(yán)重的,。    

　　所以我們認(rèn)為，將貪污款用于公務(wù)開支,，與用于個人消費一樣,，是犯罪既遂后贓款去向中的一種，如同我國對盜竊財物后贓物的處理一樣,，無關(guān)犯罪構(gòu)成要件,，不影響案件的定性。無論行為人如何處理贓物贓款,，都不能改變犯罪行為已經(jīng)完成,、法定結(jié)果已經(jīng)形成、法益已被損害的事實,。如果將用于公務(wù)支出的部分從犯罪所得贓款中扣除,，這種做法于法無據(jù)，長此以往,，將會成為貪污犯罪分子逃避刑罰處罰的一種遁詞,，這無疑不利于貪賄犯罪案件的偵辦,。