主動張口要錢,，是不是一定構(gòu)成索賄,？之所以探討這個問題，對于當(dāng)事人意義重大,。

第一,，索賄不要求為他人謀取利益,。

第二，索賄從重處罰,。

第三,，因索賄給予財物，沒有獲取不正當(dāng)利益的,，不構(gòu)成行賄罪,。

前兩點涉及到定罪量刑的問題，第三點則涉及到財物處置問題,，此時的行賄人屬于實質(zhì)意義上的被害人,，受賄人索取的財物屬于被害人的合法財產(chǎn)，依法應(yīng)予返還,，不得上繳國庫,。

成為問題的是如何判斷是否構(gòu)成索賄？實務(wù)中,，是否構(gòu)成索賄主要有兩種觀點：主動說和違背意志說,。

主動說認(rèn)為只要是主動張口要財物，一律構(gòu)成索賄,。筆者以前偵辦案件的時候也曾秉持該觀點,。在代理具體職務(wù)犯罪案件中也發(fā)現(xiàn)，主動說的觀點受眾非常廣泛,。

主動說的觀點優(yōu)勢在于取證方便,，認(rèn)定構(gòu)成索賄簡單易行，便于從嚴(yán)從重打擊索賄行為,，缺點在于沒有理解索賄從重處罰的依據(jù),，將雙方存在一致合意沒有違背行賄人意志的行為也認(rèn)定為索賄，不當(dāng)擴(kuò)大了從重觸犯的范圍,，存在違背罪行法定原則的嫌疑,。

違背意志說認(rèn)為構(gòu)成索賄不能簡單看誰先發(fā)起行受賄的要約，索賄的實質(zhì)在于違背行賄人的意志,，故刑法予以從重處罰,。具體而言，判斷標(biāo)準(zhǔn)如下：

第一,，判斷財物的接受是誰先發(fā)起的,，明示或暗示的方式都可以。如果是行賄人主動要求給予財物,，則不構(gòu)成索賄,。比如，國家工作人員利用職權(quán),，三天兩頭對企業(yè)進(jìn)行檢查,。企業(yè)家為了正常開展生產(chǎn)經(jīng)營活動避免被騷擾，給國家工作人員送去財物的,，就屬于暗示的方式發(fā)出要約,。

第二，判斷給予財物是否違背財物所有人的意志,。意志意愿屬于主觀的范疇,，是否違背意愿必須得通過客觀證據(jù)加以證明。從證明的角度而言,，如果通過正面證明違背財物所有人的意志,，對控方而言存在證明難度加大甚至難以證明的問題。如果采取反向證明+綜合判斷分析的方式而言更具有便捷性,。從反向證明而言,，需要有證據(jù)證明給予財物不違背所有人的意志，比如有行賄人,、證人等相關(guān)人員的筆錄,。從綜合判斷的角度而言，可以從雙方的關(guān)系,、緊密程度,、是否屬于管轄對象、給予財物價值的大小,、行賄人獲利數(shù)額大小,，行賄持續(xù)時間等多個角度加以分析判斷。

需要說明的是,，采取反向證明+綜合判斷分析的方式判斷必須堅持證據(jù)規(guī)則,，堅守存疑有利于被告人原則。比如,，受賄人認(rèn)為行賄人是被動的,，違背行賄人的意志，而行賄人認(rèn)為沒有違背自己的意志,。這種情況下,，無論是根據(jù)存疑有利于被告人原則還是根據(jù)刑法中的認(rèn)識錯誤處理原則，都應(yīng)該否定索賄的成立,。

綜上,，違背意志說在處理索賄問題上具有合理性以及證明上的便捷性，應(yīng)該采取違背意志說,。

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