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揭秘:招投標過程中串標、圍標,、陪標,、控標的51種套路與法律責任

 昵稱10099999 2017-09-18

         

一、招標人的套路

    

泄密法


1. 泄露投其他投標人的相關情況,。

2. 泄露標底,、泄露評標情況、泄露關鍵人物名單,,如:資格審查委員會或評標委員會名單,。

 

特殊定制法


3. 為某個投標人,“量身定做”有明顯傾向性的條款,,以此控標,。

4. 招標前,,與某一家供應商進行“實質性談判”。

5.  提交投標文件截止時間后,,讓投標人補充,、撤換或更改投標文件、更改報價(包括修改電子投標文件相關數(shù)據(jù)),。


做局法


6. 招標前已經(jīng)內定中標人,,組織投標人串通投標,比如壓低或者抬高標價,。

7. 招標人將一個既定標段拆分成多個標段,,然后將內定的中標人分別安排在不同的標段,讓各方利益均沾,。

8. 讓招標人之間與招標代理機構,,另行約定,比如:給予未中標的其他投標人費用補償,。

9. 招標人授意自己內定的無資質公司與有資質的公司商議,,以有資質公司的名義投標,中標后,,由無資質公司履約,。


指使、暗示法


10. 指使,、暗示或強迫要求評標委員會,,進行傾向性引導。

11. 指使招標代理機構為內定的中標人提供幫助,,進行區(qū)別對待,。

 

價格法


12. 采取欺詐的方式,用大大低于成本價的低價中標,,然后在項目實施中,,通過變更服務量等手段,提高最終結算價格,。

 

裝傻法


13. 招標人發(fā)現(xiàn)一個投標人代表,,在開標記錄表上簽多個投標人的名字卻不制止。

14. 招標人發(fā)現(xiàn)不同投標人的法定代表人,、委托代理人,、項目負責人、項目總監(jiān)等人員有在同一個單位繳納社會保險情形而不制止,,反而同意其繼續(xù)參加投標,。

15. 招標人發(fā)現(xiàn)有由同一人或存在利益關系的幾個利害關系人,攜帶兩個以上(含兩個)投標人的企業(yè)資料參與資格審查、領取招標資料,,或代表兩個以上(含兩個)投標人參加招標答疑會等情形視而不見,,同意其繼續(xù)參加投標。

16. 招標人在資格審查或開標時發(fā)現(xiàn)不同投標人的投標資料(包括電子資料)相互混裝等情形而不制止,,反而同意其通過資格審查或繼續(xù)參加評標,。

17. 開標中發(fā)現(xiàn)投標人的報價有明顯串標跡象視而不見,評標委員會提出來也授意評委繼續(xù)評審,。

 

無所顧忌法


18.  采用最低評標價法進行評審的項目,,未中標公司提出質疑后,招標采購單位復議后還依舊維持原來評審結果,。

19. 招標人無正當理由拒絕與中標候選人簽訂合同,。



          

二、投標人的套路




兄弟相約


20. 投標人之間相互約定,,事前約定好誰中標,、誰陪標,誰棄標,。

21. 相互約定,,價格策略和投標策略。

22. 相互約定,,給予未中標的投標人費用補償,。

23. 圍標公司一般是:投標人法定代表人之間相互參股公司;或屬于同一集團,、總公司,、協(xié)會等組織成員的公司;或利益同盟公司等,。

24. 以上行為非常隱蔽,,但是通過一些蛛絲馬跡,也能顯示出端倪,!

 

陪標特征


25. 不同投標人的投標報價總價異常一致,,或者差異化極大,或者呈規(guī)律性變化,。

26. 不同投標人的投標總報價相近,,但是各分項報價不合理,,又無合理的解釋,。

27. 故意廢標,中標人無正當理由放棄中標,,或不按規(guī)定與招標人簽定合同

28. 故意按照招標文件規(guī)定的無效標條款,,制作無效投標文件。

29. 投標人一年內有三次及以上參加報名并購買招標文件后,不遞交投標文件,、不參加開標會議,。

30. 遞交投標文件截止時間前,多家投標人幾乎同時發(fā)出撤回投標文件的聲明,。

31. 不同投標人的投標保證金由同一賬戶資金繳納,。

32. 多個投標人使用同一個人或者同一企業(yè)出具的投標保函。

33. 售后服務條款雷同,。

34. 故意漏掉法人代表簽字,。

35. 投標文件中法人代表簽字出自同一人之手。

36. 布局完成,,但是經(jīng)常犯一些致命的細節(jié)錯誤,!

 

“愚蠢”暴露法


37. 招標文件驚人相同,比如格式相同,,字體一樣,,表格顏色相同。

38. 招標文件中,,錯誤的地方驚人一致,,連錯都錯得一樣。

39. 電子投標中,,不同投標人的投標報名的IP地址一致,,或者IP地址在某一特定區(qū)域。

40. 不同的投標人的投標文件,,由同一臺電腦編制或同一臺附屬設備打印,。

41. 投標文件的裝訂形式、厚薄,、封面等相類似甚至相同,。

42. 一家投標人的投標文件中,裝訂了另一家投標人名稱的文件材料,,比如:出現(xiàn)了另一家法定代表人或者授權代理人簽名,,加蓋了另一家投標人公章等。

43. 投標人代表不知道公司老總的電話號碼,。

44. 投標人代表簽字時手發(fā)抖,,簽的名字與名片名字不一致。

45. 不同投標人在開標前乘坐同一輛車前往,,有說有笑,,開標現(xiàn)場卻假裝不認識。



          

三,、評審專家的套路


          

無為法


46. 評審專家發(fā)現(xiàn)投標文件中存在不符合招標文件規(guī)定,,不指出,。

47. 評審專家發(fā)現(xiàn)投標報價中存在明顯不合理報價,不指出,。

48. 評審專家發(fā)現(xiàn)技術部分中存在明顯不合理性或內容缺漏,,不指出。

 

特殊對待法


49. 評審專家明知與投標人有利害關系,,不主動提出回避,。

50. 投標文件的暗標部分,投標人做了特殊記號的(很有可能是故意標給某個專家看的),。

51. 評審專家進行評審分值時,,在沒有合理理由的情況下,有意給某一投標人高分值而壓低其他投標人分值,,或不按照招標文件規(guī)定打分,。



          

以上51種圍標、控標,、串標,、陪標的表現(xiàn)形式,違規(guī)違法,!《政府采購法》《政府采購法實施條例》《招標投標法》等法律規(guī)章以及地方 文件,,都對這種不良行為認定標準和如何處罰作了規(guī)定。


 以上內容來源:反腐先鋒公號



          

以下內容為南京刑事編輯整理 

 

立法釋義


投標人相互串通投標報價,,損害招標人或者其他投標人利益的認定


主編:朗勝 

來源:中華人民共和國刑法釋義(第5版)



         

投標人,,根據(jù)招標投標法的規(guī)定,是指響應招標,、參加投標競爭的法人或者其他組織,;


相互串通投標報價,是指投標人在投標過程中,,包括投標前和投標過程中,,串通一氣,商量好采取抬高標價或者壓低標價等行為,,既包括多方相互串通,,也包括多方串通;


招標人,,根據(jù)招標投標法規(guī)定,,是指提出招標項目、進行招標的法人或者其他組織,。


反不正當競爭法規(guī)定,,投標者不得串通投標,抬高標價或者壓低標價,。招標投標法規(guī)定,,招標投標活動應當遵循公開,、公平,、公正和誠實信用的原則,。投標人不得相互串通投標報價,不得排擠其他投標人,,損害招標人或者其他投標人的合法權益,。


損害招標人或者其他投標人利益,是指由于投標人相互串通投標報價而使招標人無法達到最佳的競標結果或者其他投標人無法在公平競爭的條件下參與投標競爭而受到損害的情況,,包括已經(jīng)造成損害和造成潛在的損害兩種情況,。



         

串通行為的認定 


主編:徐杰

來源:知識產(chǎn)權審判實務技能/人民法院工作實務技能叢書



串通招投標的“串通行為”主要表現(xiàn)為兩種:

第一種是投標者之間的串通,第二種是招標者與投標者之間的串通,。第二種行為較好理解,,投標者與招標者之間的串通是典型的“串通行為”。


第一種行為需要具體分析,。

在對串通投標行為進行認定的時候,,需要注意的一點是,串通投標是投標人之間達成的一個協(xié)議,,可以是所有投標人之間串通以損害招標人的合法權益,,也可以是一部分投標人之間串通以損害招標人及其他投標人的合法權益。


如果秘密達成了價格協(xié)議,,或者約定一起哄抬標價或者壓低標價,,則可以認定為存在串通行為。


而如果雙方之間只達成了其他類型的對招投標行為并不存在實質影響的協(xié)議,,則可以認定為不是串通行為,。



         

投標人相互串通投標的要件

 

主編:孔祥俊

來源:反不正當競爭法原理   



串通招標行為是指投標者之間相互串通,、以抬高或壓低標價的行為,。

這種行為具有下列要件:(1)行為人是投標人,,即投標人之間相互通氣,、形成一致意見,。(2)主觀上具有故意,,即有明確的意思聯(lián)絡,,希望達到串通的目的,。(3)目的或后果是抬高或者壓低標價,。這里的標價不是招標人所確定的招標的標底,,即招標人預定的招標底價,而是通過招標投標可望達到的購買商品或者完成工作的價位(價金,、承包費等),。


招標人之所以要采取招標投標形式,其主要目的之一就是通過投標人之間的競爭,,獲取一個理想的價位,,如以較低的價格購買到商品或發(fā)包工程,。這種價位只能通過投標人之間的正當競爭而獲取,并且最終的價位在投標過程中因投標人互不知道對方的底細而不能為任何一個投標人所左右,。


如果投標人通過串通投標,,人為地左右標價,則投標的作用就會喪失,,對招標人即作出損失,。標底則是招標人在進行招標前就預定好的,其目的是為招標投標確定一個基礎價,,超過或者低于標底時可能導致招標失敗,。標底本身是不變的,也不是中標價位即合同的價位,。


實踐中有人把標底與標價混為一談,,鬧出了笑話。例如,,在一起投標人串通報價的串通投標案件中,,該案投標項目的標底是10萬元,投標人經(jīng)相互串通而與一個投標人以11萬元中標,,有人認為此案沒有違法,,因為《反不正當競爭法》要求“抬高或者壓低標價”才構成違法,此案的標價一直是10萬元,,沒有抬高或者壓低,。顯然,這位庭長把“標底”與《反不正當競爭法》上的“標價”混為一談了,。


標底當然是不可能抬高或者壓低的,,能夠抬高或者壓低的只能是標價。在此案中,,正是由于投標人相互串通,,才導致以略高于標底的標價中標,而如果不串通,,則可能由其中的一個投標人以更高的標價中標,,從這種意義上說,投標人串通壓低了標價,。



裁判案例


單個行為人利用掌控的多個單位

參與圍標,,構成串通投標罪


——李暉、陳劍威,、李付祥,、徐中華、許開偉,、吳東串通投標案


[案號]

一審:(2014)鄂夷陵刑初字第00027號


法院經(jīng)審理認為:被告人李暉,、李付祥受他人之托,,為他人借用投標資質,參與圍標,,并為他人提供投標文件,、資金賬號,違法流轉投標資金,,且從中獲利,;被告人陳劍威,、徐中華,、許開偉、吳東接受被告人李暉授意,,為他人制作多份呈規(guī)律性差異的標書,,并通過其掌握評標計價軟件的技術優(yōu)勢,對為他人提供的工程量造價標書,,修改標書驗證機號和加密狗號,,以掩蓋多份標書系同一主體完成的事實,致使多份標書直接進入到評標環(huán)節(jié),,并獲得較高中標機率,,排擠其他投標人的公平競爭,損害招標人,、其他投標人利益,,為請托投標人獲得中標機率而形成行為一致性。李暉等6被告人的行為均構成串通投標罪,。


法院評論


本案難點在于在出借單位不知情或者沒有證據(jù)證明出借單位知情的情況下,,單個行為人利用掌控的多個單位參與圍標,能否以串通投標罪來認定,?


李暉等6人為投標人獲得中標機率而形成行為一致性,,該共同性是否能構成串通投標罪的共犯?


實際投標中并未實際中標,,其犯罪形態(tài)是既遂還是未遂,?


一、串通投標罪的犯罪主體


招投標領域出現(xiàn)的犯罪行為,,依現(xiàn)行刑法規(guī)定其犯罪主體一般為招標人,、代理機構、投標人,。也就是說,,串通投標罪的主體是特殊主體,僅限于招標人和投標人,。


由于工程建設領域的復雜性,,致司法實踐中出現(xiàn)的疑惑頗多,。特別是串標、圍標以及牽連性質(瀆職,、受賄),、關聯(lián)性質(縱、橫向對合性共同)的犯罪,,對其主體認識復雜化,。比如工程建設招投標中出借經(jīng)營資質的情況十分普遍,一人(或一個單位)常同時向多個單位借用資質,,然后以多個單位的名義參加某一工程的投標,。表面上,這幾個單位都是獨立的投標人,,實際上,,這幾個單位都是由一人(或一個單位)在幕后操控,實踐中稱其為“圍標”,。


如果出借資質單位明知借用者參與圍標而積極配合的,,其行為應具有串通性,出借者與借用者均應作為串通投標認定,。這在實務中并沒有分歧,。但在出借單位不知情或者沒有證據(jù)證明出借單位知情的情況下,單個的行為人利用掌控的多個單位參與圍標,,能否認定為串通投標罪,?


本案中,實際投標人與其他主體,,利用其制作的多份呈規(guī)律性差異的標書,,并通過其掌握評標計價軟件的技術優(yōu)勢,為投標人獲得中標機率而形成行為一致性,,該共同性是否能構成串通投標罪的共犯,?大多數(shù)情況下串通投標罪以共同犯罪形式出現(xiàn),但是這個“共同”表現(xiàn)為投標人之間共同或者投標人與招標人共同形式,,而本案則是投標人與非投標人,、招標人之間的共同,就成為司法實踐中認識上的難題,。這也導致否定說,、肯定說各持一詞,最后法院認定6被告人的行為均應以串通投標罪定罪,。


二,、串通投標罪的共犯


法院認為,一人控制幾家公司投標,比與他人的串通行為更為嚴重,,舉輕以明重,,當然構成串通投標。


國務院2012年2月1日實施的《招標投標法實施條例》第四十條規(guī)定,,有下列情形之一的,,視為投標人相互串通投標:(一)不同投標人的投標文件由同一單位或者個人編制;(二)不同投標人委托同一單位或者個人辦理投標事宜,;……(四)不同投標人的投標文件異常一致或者投標報價呈規(guī)律性差異,。


本案中,李暉及其公司其他從業(yè)人員共同完成了同一工程的多份工程量造價標書的制作,,并利用其公司的技術優(yōu)勢,,幫助實際投標人在招投標過程中獲得較高中標機率,具有較大的社會危害性,,與實際投標人共同構成串通行為,。在對實際投標人經(jīng)審判確定為有罪前提下,,應成立為共犯,。


筆者認為,李暉作為經(jīng)典軟件公司法定代表人,,與劉劍威等公司職員共同完成工程量造價標書,,修改標書驗證機號和加密狗號,致使多份標書直接進人到評標環(huán)節(jié),,其共同行為已成立為公司共同意志,,符合單位犯罪構成要件,應當認定為系經(jīng)典軟件公司與實際投標人李付祥的共同一致性的串通行為,。


李付祥幫助實際投標人借用他人資質,、提供銀行賬號,分流投標保證金到借用資質單位,,代李暉收取制作標書費用,,在公安機關查處時轉移資金等行為,系個人意志,,應以其自然人身份與經(jīng)典軟件公司,、實際投標人共同完成串通投標行為。


三,、犯罪的既遂和未遂


串通投標罪,,從法條上理解應為情節(jié)犯,當達到情節(jié)嚴重才成立為犯罪,。


何為情節(jié)嚴重,,目前尚無明確的司法解釋加以界定,僅有公安機關的立案標準,。情節(jié)犯是否存在未遂狀態(tài),,從刑法總則對犯罪形態(tài)的規(guī)定來看,,是可以存在的。


一種意見認為,,本案由于沒有最終中標公告,,實際投標者并未實際中標,而僅獲取了中標候選人資格,,因案發(fā)被招標單位宣告無效,,故其犯罪行為尚未實施終了、危害后果尚未顯現(xiàn),、犯罪目的亦尚未實現(xiàn),,故應認定該起犯罪行為系未遂。


另一種意見認為,,李暉等6人的犯罪形態(tài)系既遂,。理由是李暉等人幫助他人借用資質、制作多份呈規(guī)律性差異的標書,,利用公司掌握評標計價軟件的技術優(yōu)勢地位,,修改標書驗證機號和加密狗號,致使多份標書直接進入到評標環(huán)節(jié),,從而排擠其他投標人的公平競爭,,損害招標人和其他投標人利益,其犯罪行為已完成串通投標的全過程,。


也就是說,,幫助他人串通圍標雖然沒有實際中標,應認定為犯罪既遂,,構成串通投標罪,。法院采納了后一種意見。



裁判案例     

   

串通投標罪中直接經(jīng)濟損失較難計算時,,可以投標人在侵權期間因侵權所獲得的不法利潤即圍標費來計算招標人的直接經(jīng)濟損失

——趙國軍串通招標案


[案號](2005)余刑初字第273號


案例要旨


當計算招標人的直接經(jīng)濟損失難度較大,,且成本高昂時,可以投標人在侵權期間因侵權所獲得的不法利潤即圍標費來計算招標人的直接經(jīng)濟損失,。



裁判案例   

      

可依照串通投標后實際中標人為此支付給參與串通的其他投標人的“陪標”補償金額就高計算招標人的經(jīng)濟損失

——張金銀,、邢忠貴、何生龍,、顧冠聲,、過新偉、苗曉強,、王明剛,、倪孝全、蘇日東、謝鶴皓,、尤偉棟,、無錫金銀拆房有限公司、無錫生龍拆房有限責任公司,、無錫長發(fā)拆房有限公司,、無錫捷威物業(yè)管理有限公司串通投標案


[案號]

一審:無錫市崇安區(qū)人民法院(2006)崇刑初字第294號


案例要旨

串通投標造成招標人的經(jīng)濟損失,可以按串通投標后實際中標人為此支付給參與串通的其他投標人的“陪標”補償金額來就高計算,。

  

法院評論

根據(jù)刑法的規(guī)定,,只有情節(jié)嚴重的串通投標行為才構成犯罪。所謂情節(jié)嚴重,,主要是指組成“圍標集團”排斥其他投標人或限制競價投標的,;多次實施串通投標行為;給招標人或者其他投標人造成嚴重經(jīng)濟損失,;造成招標工程無法完成或質量低劣的,;給國家、集體和公民個人造成重大損失,;嚴重擾亂公正,、平等的競標秩序;以及造成惡劣的社會影響甚至國際影響等等,。




串通投標罪若干疑難問題辨析


作者:孫國祥

作者單位:南京大學法學院

因篇幅有限,,南京刑事本文作者觀點保留,理由和舉例部分進行刪節(jié)


一,、同時掛靠幾個單位圍標是否構成串通投標

 

在工程建設領域,掛靠經(jīng)營的情況十分普遍,。一人(或一個單位)常同時掛靠多個單位,,然后以多個單位的名義參加某一工程的投標。表面上,,這幾個單位都是獨立的投標人,,實際上,這幾個單位都是由一人(或一個單位)在幕后操控,,實踐中稱其為“圍標”,。


如果被掛靠單位明知掛靠者參與“圍標”而積極配合的,其行為應具有“串通性”,,掛靠者與被掛靠者均應作為串通投標認定,,這在實務中并沒有分歧。但在被掛靠的單位不知情或者沒有證據(jù)證明被掛靠單位知情的情況下,,單個的行為人利用掌控的多個單位參與圍標,,能否作串通投標罪的認定?


例如,姚某,,系某市裝潢公司的總經(jīng)理(姚某個人控股公司),。2005年7月,某大廈裝潢工程對外招標,。姚某明知自己的公司不符合招標所需資質,,就先后找到三家大型裝潢公司,希望通過掛靠“借殼”競標,,承諾中標后向被掛靠單位繳納一定比例的“管理費”,。得到三家公司應允后,姚某用掌控的三家公司進行圍標(被掛靠單位并不知道姚同時用三家公司“競標”),,后其中一家公司順利中標,。


肯定的觀點認為,一人控制幾家公司投標,,比與他人的串通更為嚴重,,舉輕以明重,當然構成“串通”投標,。司法實務中,,一些地方通過相關司法文件將此種情況作為串通投標的形式,如福建省高級人民法院,、檢察院,、公安廳2007年制定的《辦理串通投標犯罪案件有關問題座談會紀要》規(guī)定,采取掛靠,、盜用等非法手段,,以多個投標人名義進行圍標的,按刑法223條第1款串通投標罪的規(guī)定處罰,。

 

筆者認為,,肯定說的觀點是可取的。

首先,,此種情況追究刑事責任有一定的法律依據(jù),。招標投標法》第54條規(guī)定:“投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假,騙取中標的,,中標無效,,給招標人造成損失的,依法承擔賠償責任,;構成犯罪的,,依法追究刑事責任?!贝朔N情況無疑屬于“以他人名義投標”的弄虛作假行為,。


其次,,“串通”行為雖然以參與投標的數(shù)個投標人共同實施為前提,但“串通”的實質就是數(shù)個投標人通過謀劃,,形成了統(tǒng)一的意志,,形式上的數(shù)個招標人成為事實上的一個招標人,限制或者失去了招標投標的競爭性,。


形成統(tǒng)一意志的過程可能是多種多樣的,。有的行為人本身就實際控制有兩家以上的投標企業(yè),如本人控股或者通過其親屬控股兩家以上的公司,,或者一些企業(yè)集團下屬有眾多子公司,、孫公司,投標時,,集團系統(tǒng)內數(shù)家符合招標條件的企業(yè)共同參加投標,,由于他們在人員和股權控制上的關聯(lián)關系,真正決定,、影響投標報價的人就是數(shù)家公司的實際控制人,,控制人的意志使參與投標的公司在事實上形成競標默契;也有的行為人采取威脅的手段,,迫使其他投標人服從自己的意志,;還有的行為人通過欺騙的方式,將自己的意志作用于其他參與投標公司,。


刑法所應關注的是數(shù)個投標人之間是否存在“串通”而使招投標失去競爭性,,而不在于數(shù)個投標人是否被一人控制或者如何控制。換句話說,,盡管一個人(或者一家單位)可以用各種方式同時操控幾家公司,,但對于招標人或者其他投標人而言,這幾家公司都是形式上的獨立投標人,,當行為人將自己意志同時作用于幾家參與投標的單位后,,也就形成了刑法上的“串通”之意,導致招投標失去了競爭性,。只是控制方式不同,承擔刑事責任的范圍不一樣,。在其他公司不知情的情況下,,行為人利用掌控的數(shù)家公司圍標,應由利用者直接承擔串通投標罪的刑事責任,。


應當指出,,主張此種情況可以合同詐騙罪定罪的觀點,頗為牽強,。合同詐騙罪系出于非法占有的目的,,騙取受害人的財物,。控制幾家公司圍標,,其目的是為了中標,,而非直接騙取財物,與合同詐騙罪的特征不符,。

 

二,、招標代理機構能否成為串通投標罪主體

 

理論上一般認為,串通投標罪的主體是特殊主體,,只能是招標人和投標人,。然而,實務中,,一些招標代理機構與業(yè)主或投標人互相串通,,搞虛假招投標,充當了腐敗中介的角色,。


肯定的觀點認為,,串通投標罪的主體不應局限于《招投標法》的規(guī)定,而應該在刑法自身體系內作實質解釋,。招標代理人代理招標人具體組織實施招投標活動,,是實質意義的招標人,應當屬于刑法意義的招標人范疇,。

 

筆者認同肯定說,,主張招標代理機構可以成為串通投標罪的主體。 

招標代理機構構成串通投標罪情況主要有:(1)招標代理機構與招標人和投標人共同實施串通投標的行為,;(2)數(shù)個投標人串通投標,,招標代理機構從中予以幫助;(3)招標代理機構與單個投標人串通投標,。上例中,,作為招標代理的監(jiān)理公司與投標人的串通行為,應作為串通投標罪認定,。

 

三,、串通投標中的單位行為與個人行為如何界分

 

參與招標或者投標一般是單位,而串通投標行為一般是通過具體經(jīng)辦者實施的,,經(jīng)辦人的行為是單位行為還是個人行為,,直接關系到單位犯罪還是個人犯罪的認定。


首先,,“切記不能直接把參加招,、投標的法人、其他組織或個人認定為本罪的主體”,。如前所述,,招標人應理解為招標參與人,,不一定是指招標人整體。何某負責現(xiàn)場監(jiān)管和入圍篩選,,應視為招標人招標活動的有機組成部分,,是招標參與人,其一與招標人的串通行為,,應作為串通投標認定,。


其次,串標行為是單位行為還是個人行為,,應作進一步分析,。招標人雖然是一個獨立的具體存在,但招標人又是自然人控制的,,參與招標活動的人員具有復雜身份,,既是招標單位的一員,又具有自然人的個人人格,。這種雙重身份決定了他在招標活動中的行為既可能是代表招標單位的行為,,也可能是他作為招標參與人個人擅自實施的行為。界分的關鍵,,是招標參與人的行為是否代表了招標人決策機關意志,。


根據(jù)單位主體內部決策機構構造的不同,單位意志形成的方式是各種各樣的,,既可以是單位最高領導者的個人決定,,也可以是少數(shù)領導成員的決定,還可以是全體單位成員的共同決定,。


只有在經(jīng)單位決策機構決定實施串通投標時,,作為具體實施者的招標參與人行為才能被認定為單位行為。反之,,如果不能反映是單位的決策,,則不能視為招標人的整體行為,仍屬于個人濫用職權的行為,,構成犯罪的,,應作為個人串通投標犯罪論處。


四,、串通投標罪是否適用刑法總則關于共同犯罪的規(guī)定

 

刑法理論上一般認為,,串通投標罪是一種典型的必要共同犯罪,即只有兩個以上的主體,,即投標人相互串通報價,或者招標人和投標人串通投標,,共同實施犯罪才能完成,。


筆者認為,,串通投標罪未必是必要共同犯罪。如前所述,,在一個人(或者一個單位)操控不知情的多家公司圍標時,,可能只有一個人(或者一個單位)構成串通投標罪。不過,,大多數(shù)情況下,,串通投標罪確實是以共同犯罪形式出現(xiàn)的。


構成共同犯罪的情況下,,本罪是否適用刑法總則關于共同犯罪的規(guī)定,?實務中存在著分歧。在共同犯罪的情況下,,串通投標行為可以認定為刑法中的對合犯,。但對合犯是否作刑法總則中的共同犯罪認定,應區(qū)別對待,。


理論上,,有學者將對合犯區(qū)分為縱向的對合犯和橫向的對合犯。認為縱向的對合犯,,對合雙方的行為具有邏輯上的先后順序,,如買賣性質的對合犯。橫向的對合犯,,是指對合雙方的行為是一致的,,行為之間不存在邏輯上的先后關系。


借助于這一分類,,筆者認為,,作為具有縱向對合犯性質的招標人與投標人串通投標行為,無須作共同犯罪的認定,。因為我國刑法中共同犯罪人分類的基本依據(jù)是各共同犯罪人在共同犯罪中的作用,,而實行行為是判斷共犯作用的重要內容。刑法將雙方相對向的行為都作為該罪的實行行為認定時,,至少在犯罪的客觀方面,,對合行為是可以作等值評價的,因此,,不必作共同犯罪的認定,,按照各自所實行的行為及情節(jié)定罪處罰即可。


而對投標人與投標人之間的橫向串通行為,,可以作共同犯罪的認定,。因為這種情況下,雙方行為的方向是一致的,,在這過程中,,實行行為對結果發(fā)生的原因力,、主觀惡性程度都可能存在著差異。


例如,,通過掛靠串通投標的場合,,被掛靠單位明知掛靠者串通投標而接受其掛靠,為掛靠者實行串通投標犯罪提供便利條件的,,可以按共同犯罪處理,,但就責任而言,顯然掛靠者為重,,被掛靠者可構成從犯,,依據(jù)刑法總則的規(guī)定予以從輕、減輕或者免除處罰,。



相關規(guī)定

中華人民共和國刑法


第二百二十三條 【串通投標罪】  投標人相互串通投標報價,,損害招標人或者其他投標人利益,情節(jié)嚴重的,,處三年以下有期徒刑或者拘役,,并處或者單處罰金。

投標人與招標人串通投標,,損害國家,、集體、公民的合法利益的,,依照前款的規(guī)定處罰,。




最高人民檢察院、公安部

《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》

(節(jié)錄)

(2010年5月7日 公通字[2010] 23號)

 

第七十六條 [串通投標案(刑法第二百二十三條)] 投標人相互串通投標報價,,或者投標人與招標人串通投標,,涉嫌下列情形之一的,應予立案追訴:

(一)損害招標人,、投標人或者國家,、集體、公民的合法利益,,造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在五十萬元以上的;

(二)違法所得數(shù)額在十萬元以上的;

(三)中標項目金額在二百萬元以上的;

(四)采取威脅,、欺騙或者賄賂等非法手段的;

(五)雖未達到上述數(shù)額標準,但兩年內因串通投標,,受過行政處罰二次以上,,又串通投標的;

(六)其他情節(jié)嚴重的情形。


第八十八條 本規(guī)定中的“雖未達到上述數(shù)額標準”,,是指接近上述數(shù)額標準且已達到該數(shù)額的百分之八十以上的,。


第八十九條 對于預備犯、未遂犯、中止犯,,需要追究刑事責任的,,應予立案追訴。


第九十條 本規(guī)定中的立案追訴標準,,除法律、司法解釋,、本規(guī)定中另有規(guī)定的以外,,適用于相應的單位犯罪。


第九十一條 本規(guī)定中的“以上”,,包括本數(shù),。




中華人民共和國國家工商行政管理局令

(第82號)


關于禁止串通招標投標行為的暫行規(guī)定


  第一條 為了禁止串通招標投標行為,維護公平競爭,,保護社會公共利益和經(jīng)營者的合法權益,,依據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》(以下簡稱《反不正當競爭法》)的有關規(guī)定,制定本規(guī)定,。

 

  第二條 本規(guī)定適用于建設工程承包,、成套設備或者其他商品的購買、企業(yè)承包經(jīng)營和租賃經(jīng)營,、土地使用權出讓,、經(jīng)營場所出租等領域進行招標投標中的串通招標投標行為。

  本規(guī)定所稱招標,,是指招標者為購買商品或者讓他人完成一定的工作,,通過發(fā)布招標通知或者投標邀請書等形式,公布特定的標準和條件,,公開或者書面邀請投標者投標,,從中選擇中標者的行為。實施招標行為的人為招標者,,包括項目主辦人和代理招標活動的中介機構,。

  本規(guī)定所稱投標,是指投標者按照招標文件的要求,,提出自己的報價及相應條件的行為,。實施投標行為的人為投標者。

  本規(guī)定所稱串通招標投標,,是指招標者與投標者之間或者投標者與投標者之間采用不正當手段,,對招標投標事項進行串通,以排擠競爭對手或者損害招標者利益的行為,。

 

  第三條 投標者不得違反《反不正當競爭法》第十五條第一款的規(guī)定,,實施下列串通投標行為:

  (一)投標者之間相互約定,一致抬高或者壓低投標報價,;

 ?。ǘ┩稑苏咧g相互約定,在招標項目中輪流以高價位或者低價位中標,;

 ?。ㄈ┩稑苏咧g先進行內部競價,內定中標人,,然后再參加投標,;

  (四)投標者之間其他串通投標行為,。

 

  第四條 投標者和招標者不得違反《反不正當競爭法》第十五條第二款的規(guī)定,,進行相互勾結,實施下列排擠競爭對手的公平競爭的行為:

 ?。ㄒ唬┱袠苏咴诠_開標前,,開啟標書,并將投標情況告知其他投標者,,或者協(xié)助投標者撤換標書,,更改報價;

 ?。ǘ┱袠苏呦蛲稑苏咝孤稑说?;

  (三)投標者與招標者商定,,在招標投標時壓低或者抬高標價,,中標后再給投標者或者招標者額外補償;

 ?。ㄋ模┱袠苏哳A先內定中標者,,在確定中標者時以此決定取舍;

 ?。ㄎ澹┱袠苏吆屯稑苏咧g其他串通招標投標行為,。

 

  第五條 違反本規(guī)定第三條、第四條的規(guī)定,,進行串通招標投標的,,其中標無效。工商行政管理機關可以依照《反不正當競爭法》第二十七條的規(guī)定,,根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款,。構成犯罪的,移交司法機關依法追究刑事責任,。

 

  第六條 串通招標投標行為是共同違法行為,,對參與串通招標投標的各個違法行為人,應當根據(jù)情節(jié),分別按照本規(guī)定第五條規(guī)定的幅度予以行政處罰,。


  第七條 投標者或者招標者在串通招標投標時,,同時有商業(yè)賄賂、侵犯商業(yè)秘密等違反工商行政管理法規(guī)行為的,,對串通招標投標行為和其他違法行為應當一并處罰,。

 

  第八條 本規(guī)定自公布之日起施行。




中華人民共和國招標投標法

(節(jié)錄)

 

第五十三條 投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的,,投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的,,中標無效,處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款,,對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款;有違法所得的,,并處沒收違法所得,;情節(jié)嚴重的,取消其一年至二年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告,,直至由工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照,;構成犯罪的,依法追究刑事責任,。給他人造成損失的,,依法承擔賠償責任。




中華人民共和國政府采購法

(節(jié)錄)

 

第七十七條  供應商有下列情形之一的,,處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款,,列入不良行為記錄名單,在一至三年內禁止參加政府采購活動,,有違法所得的,,并處沒收違法所得,情節(jié)嚴重的,,由工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照,;構成犯罪的,依法追究刑事責任:

(一)提供虛假材料謀取中標,、成交的,;

(二)采取不正當手段詆毀、排擠其他供應商的,;

(三)與采購人,、其他供應商或者采購代理機構惡意串通的;

(四)向采購人,、采購代理機構行賄或者提供其他不正當利益的,;

(五)在招標采購過程中與采購人進行協(xié)商談判的;

(六)拒絕有關部門監(jiān)督檢查或者提供虛假情況的。

供應商有前款第(一)至(五)項情形之一的,,中標,、成交無效。


第七十八條  采購代理機構在代理政府采購業(yè)務中有違法行為的,,按照有關法律規(guī)定處以罰款,,可以依法取消其進行相關業(yè)務的資格,構成犯罪的,,依法追究刑事責任,。




中華人民共和國反不正當競爭法

(節(jié)錄)


第十五條 投標者不得串通投標,抬高標價或者壓低標價,。  

投標者和招標者不得相互勾結,,以排擠競爭對手的公平競爭。


第二十七條 投標者串通投標,,抬高標價或者壓低標價,;投標者和招標者相互勾結,以排擠競爭對手的公平競爭的,,其中標無效,。監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。




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