建設工程實務問答系列文章，由應旭升律師主筆,，旨在用問答的形式回答建設工程實務中的常見問題,。文章涉及建設工程合同效力、工程質量,、工期,、工程結算標準等各個領域。由于篇幅較長,，將分為十一次發(fā)表,，敬請期待。

第五節(jié) 工程結算標準和工程量問題

1.合同價款低于成本價的,，合同無效,。“成本價”如何認定,，是按照企業(yè)成本價,、財務成本還是項目標底，或是其他標準,？

對是否低于成本報價的異議,，評標委員會可以參照建設行政主管部門發(fā)布的計價辦法和有關規(guī)定進行評審。

《招標投標法》第33條的規(guī)定,，投標人不得以低于成本的報價競標,，也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標

合同價款低于成本價的,，這個成本價怎么認定,，是按照企業(yè)的成本價還是企業(yè)財務成本價，或者是其他標準,？認定合同價低于成本價是怎樣的規(guī)則,？

《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》（建設部第107號令）第3條，建筑工程施工發(fā)包與承包價在政府宏觀調控下,，由市場競爭形成,。工程發(fā)包承包計價應當遵循公平、合法和誠實信用的原則,。

《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第10條規(guī)定：對是否低于成本報價的異議,，評標委員會可以參照建設行政主管部門發(fā)布的計價辦法和有關規(guī)定進行評審。

建設工程的工程成本由下列費用構成：直接工程費,、間接費,、利潤,、稅金等。其中工程直接成本由工程的人工,、材料和施工機械使用費,、其他直接費、現(xiàn)場經費等組成,。間接費,、利潤和稅金屬于間接成本。對是否低于成本報價的異議,，評標委員會可以參照建設行政主管部門發(fā)布的計價辦法和有關規(guī)定進行評審,。

2.合同因低于成本價認定無效時如何結算，是仍按照合同約定結算還是應當按照成本價結算,？

⑴我們認為：合同約定的工程價款低于成本價而導致合同無效,，只要工程驗收合格的，按照合同約定結算,。

⑵相關規(guī)定

《最高法院施工合同解釋》第2條規(guī)定：“建設工程施工合同無效,，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的,，應予支持。

《江蘇高院施工合同意見》第7條規(guī)定：經過招標投標訂立的建設工程施工合同,，工程雖經驗收合格,，但因合同約定的工程價款低于成本價而導致合同無效，發(fā)包人要求參照合同約定的價款結算的,，人民法院應予支持,。

3.當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后,，在約定期限內不予答復,，視為認可竣工結算文件的，如何認定“發(fā)包人答復”,？

《最高法院施工合同解釋》第20條規(guī)定：“當事人約定,，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復,，視為認可竣工結算文件的,，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的,，應予支持”,，適用該條規(guī)定的前提是，發(fā)包人在約定期限內“不予答復”,。

從字面上理解,，只要發(fā)包人在約定期限內予以“答復”了,，就不應“視為認可竣工結算文件”。除非發(fā)包人在“答復”中明確承認或認可承包人提交的竣工結算文件,。故在發(fā)包人表示不同意承包人送審送價的情況下,，無論其是否對竣工結算文件提出了具體意見，均可認定為發(fā)包人已經進行答復,。

4.固定單價合同,，遇到人工、材料價格大幅上漲時,，是否可以調整,，如何調整？

我們認為：固定單價合同遇到人工材料價格漲價是否可以調整取決于兩個因素,，即是否屬于合同約定的可調因素,，漲價是否屬于情勢變遷。

⑴合同可以事先約定合同價格包括的風險范圍是否包括材料價格的市場變動風險,。如果合同已經明確約定人工,、材料價格一切漲價風險由承包人承擔。那么,，合同造價就不應當調整

⑵如果施工期間出現(xiàn)非正常的市場價格波動,，且屬于雙方簽約時無法預料的情況，繼續(xù)履行原合同價格對導致對承包方不利,。這是承包人可以主張情勢變遷,，要求變更合同價格。2003年金華市建設主管部門為了應對鋼材水泥的非正常漲價,，出臺了指導性文件,，漲價在5%以內的由承包人承擔，漲價超過5%的部分由雙方協(xié)商解決,。這為雙方變更合同價格提供了政策支持,。但是招投標工程不得擅自使用情勢變更原則。因為招投標工程通過競爭性投標排斥了其他投標人,，不能單純從成本上來計算這個利益,。

5.總價包干合同解除時，如何結算工程款,？固定總價包括范圍有爭議時如何處理,？對于增加或減少工程量的結算如何處理？

⑴總價包干總價包干合同解除時,，如何結算工程款,？

建設部《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第12條規(guī)定，建設工程合同價可以采用固定價、可調價和成本加酬金三種形式,。建設部,、財政部《建設工程價款結算暫行辦法》第8條的規(guī)定，固定價格又分為固定總價和固定單價兩種形式,。

關于固定總價情況下合同解除如何結算工程款,，法律并無明確規(guī)定。

我們認為可以分成兩種情況區(qū)別對待：

①全部完工,，按總價結算,。《最高法院施工合同解釋》第22條對于固定價格合同已經完全履行完畢情形下的工程價款結算問題作了明確規(guī)定,，即“當事人約定按照固定價結算工程價款,，一方當事人請求對工程造價進行鑒定的，不予支持,?！?/p>

②部分完工，具體情況具體分析,。

施工合同約定按固定單價結算的,，則應根據固定單價結合已完工程工程量，據實結算工程價款,；

施工合同約定按固定總價結算,，則工程量的完成比例予以計算，即按照實際施工部分的工程量占全部的工程量的比例,，再按照合同約定的固定價格計算出已完部分工程價款,。

⑵固定總價包括范圍有爭議時，如何處理,？

固定總價合同，是發(fā)包人最喜愛的一種承包方式,。俗稱“閉口合同”,、“包死合同”。所謂“固定”,，是指這種價款一經約定,，除業(yè)主增減工程量和設計變更外，一律不調整,。所謂“總價”,，是指完成合同約定范圍內工程量以及為完成該工程量而實施的全部工作的總價款。

我們認為,，固定總價包括范圍的爭議其實就是合同承包范圍的爭議,。合同承包范圍內的工程量已經被固定，合同承包范圍以外的工程量可以追加工程款,。對于固定總價包括范圍有爭議的,，有約定按照約定,，沒有約定按照合同法履行規(guī)則執(zhí)行。

首先,，有約定按照約定,。建設工程施工合同專用條款23.2中可以明確風險費用計算方法和風險范圍以外合同價款的調整方法。

如果沒有約定,，則按照應根據公平合理原則結合《合同法履行規(guī)則》處理,。《合同法》第62條當事人就有關合同內容約定不明確,，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的,，適用下列規(guī)定：?！?二)價款或者報酬不明確的,，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的,，按照規(guī)定履行,。(四)履行期限不明確的，債務人可以隨時履行,，債權人也可以隨時要求履行,，但應當給對方必要的準備時間。(六)履行費用的負擔不明確的,，由履行義務一方負擔,。…《合同法》第63條規(guī)定：“執(zhí)行政府定價或者政府指導價的,，在合同約定的交付期限內政府價格調整時,，按照交付時的價格計價。逾期交付標的物的,，遇價格上漲時,，按照原價格執(zhí)行；價格下降時,，按照新價格執(zhí)行,。逾期提取標的物或者逾期付款的，遇價格上漲時,，按照新價格執(zhí)行,；價格下降時，按照原價格執(zhí)行,?！?/p>

⑶對于增加或減少工程量的結算如何處理？

雙方對可能發(fā)生的工程量增加情形及計價方式有明確約定的，從約定,。如未明確約定,，且雙方對增減工程量事實的意見不一致，則應由提出增減主張的一方當事人就工程量是否存在增減承擔舉證責任或申請鑒定,，否則承擔舉證不能的法律后果,。如提出增減主張的一方當事人要求對整個工程造價進行鑒定，則不予支持,。

當事人要求按照實結算增減工程量,，應根據公平合理原則處理。鑒定標準一般可以結合實際參照原工程預算所采用的定額標準,。

總價包干合同解除時,，如何結算工程款？固定總價包括范圍有爭議時如何處理,？對于增加或減少工程量的結算如何處理,？

《廣東高院施工合同意見》）第5條規(guī)定：五、建設工程施工合同約定工程款實行固定價,，如建設工程尚未完工,，當事人對已完工工程造價產生爭議的，可將爭議部分的工程造價委托鑒定,，但應以建設工程施工合同約定的固定價為基礎,，根據已完工工程占合同約定施工范圍的比例計算工程款。當事人一方主張以定額標準作為造價鑒定依據的,，不予支持,。

《北京高院施工合同解答》第13條規(guī)定：固定總價合同履行中，承包人未完成工程施工的,，工程價款如何確定,？

建設工程施工合同約定工程價款實行固定總價結算，承包人未完成工程施工,，其要求發(fā)包人支付工程款,，經審查承包人已施工的工程質量合格的，可以采用“按比例折算”的方式,，即由鑒定機構在相應同一取費標準下分別計算出已完工程部分的價款和整個合同約定工程的總價款，兩者對比計算出相應系數,，再用合同約定的固定價乘以該系數確定發(fā)包人應付的工程款,。

當事人就已完工程的工程量存在爭議的，應當根據雙方在撤場交接時簽訂的會議紀要,、交接記錄以及監(jiān)理材料,、后續(xù)施工資料等文件予以確定；不能確定的，應根據工程撤場時未能辦理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配舉證責任,。

《廣東省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（粵高法發(fā)[2006]37號）（以下簡稱《廣東高院施工合同意見》）第1條規(guī)定：當事人約定工程款實行固定價,，而實際施工的工程量比約定的工程范圍有所增減的，可在確認固定價的基礎上,，參照合同約定對增減部分進行結算,，再根據結算結果相應增減總價款。不應撇開合同約定,，對整個工程造價進行重新結算,。

6.承發(fā)包雙方在造價結算過程中有爭議，承包人要求發(fā)包人先行支付無爭議部分工程款是否應當支持,？

我們認為,，承包人有權要求發(fā)包人先行支付無爭議的工程款。我國《合同法》第269條規(guī)定：“建設工程合同是承包人進行工程建設,，發(fā)包人支付工程價款的合同,。”該條款闡述了建設工程合同雙方當事人的基本權利義務,，也明確指出了工程發(fā),、承包雙方簽訂并履行合同的最終目的。

在承包人向發(fā)包人提交竣工結算報告和結算資料后,，按照合同約定或法律規(guī)定,，發(fā)包人通常應在30日至90日內審核完畢。然而,，發(fā)包人往往會拖延工程結算,，拖延審核結算就意味著幾乎無利息的拖延支付結算款，這是對承包商應得利益的無償占用,。所以,，對于無爭議部分工程款可以先行支付。

《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第16條的規(guī)定：工程竣工驗收合格,，應當按照下列規(guī)定進行竣工結算：（一）承包方應當在工程竣工驗收合格后的約定期限內提交竣工結算文件,。（二）發(fā)包方應當在收到竣工結算文件后的約定期限內予以答復。逾期未答復的,，竣工結算文件視為已被認可,。（三）發(fā)包方對竣工結算文件有異議的，應當在答復期內向承包方提出,，并可以在提出之日起的約定期限內與承包方協(xié)商,。（四）發(fā)包方在協(xié)商期內未與承包方協(xié)商或者經協(xié)商未能與承包方達成協(xié)議的，應當委托工程造價咨詢單位進行竣工結算審核,。（五）發(fā)包方應當在協(xié)商期滿后的約定期限內向承包方提出工程造價咨詢單位出具的竣工結算審核意見,。

所以,，從時間節(jié)點上來說，結算是發(fā)生在工程竣工驗收合格后,，這就給承包人主張無爭議部分工程款提供了基礎條件,，且承、發(fā)包人對結算價款的有爭議部分和無爭議部分,，也就是說對于有爭議無爭議的部分是能夠區(qū)分開的,，《最高法院施工合同解釋》第19條的規(guī)定：“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認,。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工,，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實際發(fā)生的工程量”,；第23條的規(guī)定：“當事人對部分案件事實有爭議的,，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定,，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外”,，據此，雙方僅對有爭議部分進行鑒定即可,。所以,，我們認為雙方在結算時已對無爭議部分達成合意的，承包人可以要求先行支付無爭議部分,，對于發(fā)包人以結算未最終確定為理由,，拒絕支付無爭議部分工程款的，應當承擔違約責任,。

7.合同約定了發(fā)包人對承包人竣工結算文件的審核期限及違約責任,，發(fā)包人在約定的審核期限之內主張承包人送審資料不全的，審核期限是否以資料齊全之日重新起算,；發(fā)包人超過約定期限主張資料不全的,，可否直接認定發(fā)包人違約；

該條款所涉及問題是對《最高法院施工合同解釋》第20條的補充,?！蹲罡叻ㄔ菏┕ず贤忉尅返?0條規(guī)定，”當事人約定,，發(fā)包人收到竣工結算文件后,，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的,，按照約定處理,。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持,?！蓖ㄋ渍f，“逾期審價視為認可送審價”,。該條款執(zhí)行對于減少發(fā)包人惡意拖延審價現(xiàn)象有著重要積極意義,。但實踐中，該條款并無法有效執(zhí)行,，上有政策下有對策,。房產公司也可能見招拆招。房產公司會想,，既然合同約定開發(fā)商應當在30天內審價完畢或答復,，那么我就在第29天來一個亂答復。一下子說承包人沒有提供施工合同無法審價（而施工合同是發(fā)包人本身就持有的）,，一下又說只看到竣工圖紙的復印件,，沒看到竣工圖紙原件等等。當然也有可能確實承包人提供資料不齊導致發(fā)包人無法及時審價,。所以我們有必要分析結算資料的完整性和發(fā)包人審核期的關系,。

⑴發(fā)包人在約定的審核期限之內主張承包人送審資料不全的，審核期限是否以資料齊全之日重新起算,？

我們認為：發(fā)包人的審核期應當從承包人補齊送審資料之日起算,。其中所補寄送審資料范圍有約定按照約定，沒有約定應當以“發(fā)包人不持有且直接影響到審核”為原則,。

若承包人雖提交了竣工結算報告但未能提供完整的竣工結算資料且該資料發(fā)包人不持有并直接影響審核的,，發(fā)包人已要求補齊資料的，審核期限應自承包人補齊資料之日起計算,。并且不能視為承包人竣工結算報告上的工程造價已被發(fā)包人認可,。

《紹興市中級人民法院民事審判庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第12條對該問題作出了分析處理。

若承包人未提供完整的竣工結算資料且該資料發(fā)包人不持有并直接影響審核正常進行的,，發(fā)包人在約定的審核期限內要求補充資料的,，審核期限應從承包人補充資料之日起計算。承包人竣工結算報告上的工程造價不能視為已被發(fā)包人認可,。

⑵發(fā)包人超過約定期限主張資料補齊,，是否可以直接認定發(fā)包人違約？

我們認為：即便是承包人資料不完整,，只要發(fā)包人沒有及時提出就可以直接認定發(fā)包人違約,。如《深圳市中級人民法院關于建設工程合同若干問題的指導意見》（2006年8月27日）第19條規(guī)定：“當事人約定發(fā)包人審核結算的期限，審核期限屆滿后,，發(fā)包人以承包人送交的結算文件不完整為由要求延期審核的,，不予支持。發(fā)包人應承擔違約責任,?！钡巧婕暗絿邑斦椖炕蛑攸c項目,，不能單純依照雙方約定方法確定造價，應當按照財政審計程序處理,。

8.什么是完整決算

所謂完整決算資料是能夠計算出承包人送審價的全部資料,。具體應當由雙方在合同中約定并列為工程施工合同的附件。

所列清單一般應掌握為能夠大概計算出筑商遞交的送審價,。包括但不限于下列資料：①招標,、投標文件、中標通知書,。②建設工程施工合同,、裝飾工程合同、各專業(yè)工程分包合同,、勞務分包合同,、補充合同、租賃合同,、由建筑商簽訂的主要建筑材料,、建筑購配件、設備購銷合同等,，上述各類合同必須能夠顯示是與本工程項目有關聯(lián),。③圖紙會審記錄、施工組織設計,、隱蔽工程驗收記錄,、工程竣工圖紙。發(fā)包商明確建筑商需要遞交的竣工圖紙?zhí)讛?，并加蓋竣工圖章,。若竣工圖紙上未加蓋竣工圖章，將視為資料不齊,，發(fā)包商有權拒絕簽收,。④能夠反映工程量增減的現(xiàn)場簽證單、技術核定單,、工作聯(lián)系單,、設計變更單、雙方確認的鋼筋翻樣單,、備忘錄,、工程洽談記錄、工程檢驗記錄,、雙方往來函件及經過雙方確認的會議紀要,、電報、電傳等,。但上述材料必須有發(fā)包商的印章或建設工程施工合同中發(fā)包商指定的工地代表簽字,，若遇設計變更的,，該需要加蓋設計單位的公章，有監(jiān)理單位的蓋章或發(fā)包商的其他人員簽字均不能作為結算工程價款的依據,。⑤工程結算書,。工程結算書上必須加蓋建筑商的公章及預算人員的簽章，并且附有預算人員的資格證書復印件,。否則，該份工程結算書將不具有任何效力,，發(fā)包商有權拒絕簽收,。⑥其他由建筑商代付的憑證。例如：由建筑商代付的水電費憑證,、建筑商采購的建筑材料款憑證等,。

9.非強制招投標項目，應主管部門要求或雙方當事人自愿進行了招投標程序,，雙方又另行簽訂與中標備案合同實質性內容不一致的合同,，如何結算工程款？

我們認為應按另行簽訂的合同結算工程款,。

《最高法院施工合同解釋》第21條規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經備案的中標合同實質性內容不一致的,，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據?！备鶕忉屢?guī)定應以備案合同結算工程款,，該解釋適用的范圍是經過政府有關招投標管理部門的公開招標和邀請招標，也就是說私下自行招標訂立建設工程施工合同的,，無論采用何種所謂的招投標形式,，但由于不需要經過政府部門監(jiān)督管理，不能做到《招標投標法》第五條規(guī)定的公開,、公正,、公平的基本原則，故不能適用《招標投標法》,，自然也就不適用《最高法院施工合同解釋》第21條,，應該適用《合同法》的相關規(guī)定。

《合同法》規(guī)定同一內容先后簽訂的合同約定不一致的,，以后簽訂的合同為準,，當事人應履行后簽訂的合同約定的內容。故應按另行簽訂的合同結算工程款,。